רע"פ 1441/14 האבט חמיס נ' מדינת ישראל

השופט ס' ג'ובראן:

1. בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (הנשיאה ד' ברלינר, סגן הנשיאה ג'' קרא והשופטת מ' סוקולוב) בעפ"ג 52764-12-13 מיום 6.2.2014, שדחה את ערעורו של המבקש על גזר דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (השופטת י' פרדלסקי) בת"פ 46482-08-11, מיום 11.6.2013.

           בקשה זו נדונה בפני מותב זה יחד עם ארבע בקשות נוספות למתן רשות ערעור (רע"פ 3242/13, רע"פ 3677/13, רע"פ 4503/13 ורע"פ 4606/13) אך מצאנו להכריע בה בנפרד, לאחר שביום 9.12.2014 קיבלנו את הבקשות ברע"פ 3677/13, רע"פ 4503/13 ורע"פ 4606/13, נתנו בהן רשות לערער וקיבלנו את הערעורים (להלן: עניין אלהרוש).

רקע והליכים

2. המבקש הורשע ביום 11.6.2013 בעקבות הודאתו במסגרת הסדר דיוני, בבית משפט השלום בתל אביב-יפו, בביצוע עבירת שהיה בלתי חוקית, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: עבירת השב"ח), לאחר שכתב האישום המתוקן ייחס לו שהיה אחת שלא כדין בתחומי המדינה ביום 27.8.2011.
3. נגד המבקש היה תלוי ועומד באותה העת מאסר על תנאי בן 10 חודשים שהוטל עליו בגזר דינו של בית משפט השלום בירושלים (ת"פ (שלום י-ם) 1198/09, השופטת א' זיסקינד) (להלן: הפרשה הראשונה) ביום 16.3.2009. באותה פרשה הורשע המבקש בשתי עבירות שב"ח, עבירת התחזות, שתי עבירות של שימוש במסמך מזויף ועבירה של קבלת דבר במרמה. בית משפט השלום השית על המבקש עונש מאסר בפועל של 6 חודשים ועונש מאסר על תנאי של 10 חודשים שירוצה אם יעבור "כל עבירה בה הורשע לפניי" (פסקה 11 לגזר הדין בפרשה הראשונה). אופן ניסוח כוללני זה של התנאי עומד במרכז הבקשה שלפנינו כפי שיפורט בהמשך.
4. בטיעונים לעונש טען המבקש כי נסיבותיו האישיות השתנו, ואף שבעבר היה מנוע מלהיכנס מסיבות ביטחוניות לתחומי המדינה (בשל גילו), הרי שעתה הוא מקבל אישורי כניסה זמניים לתחומיה. עוד טען שהפעלת עונש המאסר על תנאי שניתן בגין עבירות שונות – רק בשל ביצועה של עבירת השב"ח – אינו מידתי. הפעלת התנאי תפגע באופן קשה במשפחתו ובעובדי המפעל שפתח ומשפחותיהם, ולכן ביקש אך להאריכו. בית משפט השלום גזר את דינו של המבקש ביום 19.11.2013. נקבע כי מתחם העונש ההולם בעניינו ינוע בין מאסר בפועל של חודש ימים לשישה חודשי מאסר בפועל, בהסתמך על עפ"ג (מחוזי מרכז) 57019-07-12 מדינת ישראל נ' גבור (31.7.2012) ורע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (5.5.2009) (להלן: עניין פראגין). לאחר שבחן את טענותיו לקולה של המבקש, מצא שאין מקום להאריך את עונש המאסר על תנאי. לבסוף, השית בית משפט השלום על המבקש עונש של שלושים ימי מאסר בפועל והפעיל בחופף את המאסר על תנאי, כך שהעונש הכולל הועמד על 10 חודשי מאסר בפועל, וכן חודש מאסר על תנאי למשך שנתיים.
5. המבקש ערער על חומרת העונש לבית המשפט המחוזי. הערעור הופנה בעיקרו כלפי הפעלת המאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגדו בעת ביצוע עבירת השב"ח. ביום 6.2.2014 דחה בית המשפט המחוזי את ערעורו וקבע כי מדובר למעשה בערעור על גזר הדין שהשית עליו את עונש המאסר על תנאי, וזה הפך לחלוט. בית המשפט המחוזי יצא עוד מנקודת הנחה שכל מתחם עונש שהוא שייקבע לעבירת השב"ח יכלול גם עונש מאסר, למצער במקרים חריגים על תנאי, ומשנקבע עונש מאסר, לא ניתן להאריך ממילא את עונש המאסר על תנאי, ועל כן, אין מנוס מלהפעילו. 

הבקשה והתשובה לה

6. הבקשה מופנית כלפי הפעלת המאסר על תנאי שהושת על המבקש בגין ביצוע עבירות שונות וביניהן עבירת שב"ח. נטען כי עבירת השב"ח הייתה הקלה מבין העבירות שנעברו בפרשה הקודמת, ואין זה מוצדק להפעיל כעת את המאסר המותנה. מדובר בתקופת מאסר של 10 חודשים אשר משקפת חומרה רבה יותר מאשר חומרתה של עבירת השב"ח. המבקש עותר לכך שנקבע כלל שלפיו בעת קביעת עונש מאסר על תנאי, על הערכאה הדיונית לקבוע מה העונש על תנאי שמושת בגין כל עבירה, ולא עונש מאסר על תנאי כללי. עוד לטענתו, במקרים קודמים בנסיבות דומות לשלו, מצאו בתי משפט השלום והמחוזי להאריך תקופות מאסר מותנה ולהשית קנס על הנאשם חלף מאסר בפועל, כדי להימנע מהפעלתם. לכן, עותר המבקש לביטול העונש שהושת עליו ולהארכת המאסר המותנה שהיה תלוי ועומד.
7. בתגובתה מיום 20.5.2014 המשיבה התנגדה למתן רשות ערעור בעניינו של המבקש. לטענתה, השאלה שעומדת להכרעה היא האם קיימות נסיבות מיוחדות שיש בהן להאריך את המאסר המותנה שהיה תלוי ועומד נגדו. לשיטתה הבקשה מופנית כלפי העונש וחומרתו, שהלכה היא שאין שאלה זו מהווה סיבה למתן רשות ערעור. עוד הוסיפה שאף שמדובר בעונש שנראה חמור ביחס לעבירת שב"ח, למעשה הוא נובע מהמאסר על תנאי, אותו השית בית משפט אחר בפרשה הראשונה, והמבקש לא ערער עליו.

דיון והכרעה

8. בעניין אלהרוש נדרש מותב זה לשאלה מהו מתחם העונש ההולם בעבירת הכניסה (והשהיה) הבלתי חוקית לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 בנסיבות שבהן העבירה נעברה לשם מציאת פרנסה. נקבע בין היתר כי מתחם העונש ההולם לעבירת שב"ח לצרכי פרנסה שנעברה לראשונה ובהיעדר עבירות נלוות, נע בין עונש מאסר על תנאי לבין תקופה של חמישה חודשי מאסר בפועל, אשר יכללו גם את המאסר בפועל וגם את המאסר המותנה. שמיעת המקרה שלפנינו אוחדה עם התיקים שנדונו בעניין אלהרוש, אשר כאמור, ניתנה בהם רשות ערעור והם נדונו כערעור. מצאנו כי נסיבות המקרה שלפנינו, כמו יתר המקרים שנשמעו בעניין אלהרוש, מצדיקות מתן רשות ערעור, ומתקיימים לגביו שיקולי צדק ייחודיים, כנדרש לשם מתן רשות ערעור (רע"פ 5066/09 אוחיון נ' מדינת ישראל (22.4.2010)).
9. הקושי שעולה מנסיבות המקרה נעוץ בהפעלת המאסר המותנה של 10 החודשים שעמד תלוי נגד המבקש מן הפרשה הראשונה. כפי שעולה מעניין אלהרוש, מידת החומרה המיוחסת לעבירת השב"ח לצרכי פרנסה אינה מצדיקה השתת מאסר בפועל למשך תקופה כזו. הלכת אלהרוש באה לעולם רק לאחר שניתנו פסקי הדין בתיק הנוכחי בשתי הערכאות הקודמות, ומטבע הדברים היא לא עמדה לנגד עיניהם של בתי המשפט שדנו בעניינו של המבקש. כאמור, בית משפט השלום בהליך הנוכחי מצא שלא ראוי להאריך את המאסר המותנה ושאין מנוס מהפעלתו. בעשותו כן נסמך בית משפט השלום על ההלכות בעניינים של פראגין ו-גבור וסבר כי תחתיתו של מתחם העונש ההולם בעבירת השב"ח צריכה לעמוד על חודש מאסר בפועל (בשונה מן הקביעה החדשה בעניין אלהרוש כי תחתיתו היא חודש מאסר על תנאי). בית המשפט המחוזי הסכים עם קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט השלום וציין כי "לצערנו, נראה לנו כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית-משפט קמא. אמרנו לצערנו, משום שתקופת מאסר של 10 חודשים היא אכן תקופה ארוכה ואיננו מקלים בה ראש. אין ספק שלו היה המערער מבצע את העבירה נושא כתב האישום שבפנינו, שהיא עומדת בבדידותה ובפני עצמה, לא היה מוטל עליו מאסר לתקופה מעין זו".
10. מקור היחס הלא פרופורציונאלי שנוצר בין עבירת השב"ח שנעברה כעת לבין העונש הכבד שהופעל במסגרת התנאי הוא האופן שבו הושת על המבקש עונש המאסר על תנאי בפרשה הקודמת. בית משפט השלום בירושלים גזר בפרשה הקודמת עונש כולל ביחס לכל העבירות יחדיו, מבלי שהבחין ביניהן על-פי מידת חומרתן, אף שעבירת השב"ח היתה פחותה בחומרתה מן העבירות האחרות. ככלל, עונש כולל אמור לבטא את סך החומרה המיוחסת להתנהגות כוללת שהנביעה את העבירות (השופטת (כתארה אז) ביניש ברע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 1, 12 (2001) (להלן: עניין ריזי)). אך הטלת עונש מאסר מותנה כולל עלולה לעורר קשיים במקרים מסוימים בעת הפעלת התנאי. קשיים אלה עלולים להתעורר בין היתר כאשר קיים הבדל גדול במידת החומרה שמיוחסת לכל עבירה ועבירה. במקרים אלה הפעלת תנאי בגין עבירה אחת, שעשויה להיות פחותה בחומרתה, גוררת הפעלת סנקציה שהושתה בגין מכלול עבירות, שחלקן חמורות יותר והעונש בגינן חמור יותר. במצב זה נפגעת ההלימה בין ההתנהגות האסורה שבעבירה הנוספת-החדשה לבין העונש שיופעל בגינה, אשר במועד הטלתו הושת כעונש כולל על מספר עבירות. בית משפט זה הצביע במספר פרשות על הקשיים העולים מהשתת עונשי מאסר על תנאי שאינם מידתיים ביחס לעבירות שבוצעו או לעבירות הנוספות (ראו: ע"פ 608/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה ג'(4) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (15.3.2007)). בעניין ריזי הטעימה השופטת (כתארה אז) ביניש כי הקשיים הכרוכים בהטלת מאסר מותנה באופן כוללני עלולים לעמוד בניגוד לעקרון ההלימה בין חטא לעונש, ולאינטרס החברתי בשיקומם של עבריינים:

"במסגרת שיקול-הדעת המסור לו בבואו לגזור עונש מאסר על-תנאי על בית-המשפט להנחות עצמו כי ראוי להימנע מהטלת מאסר מותנה שתוצאתו תהיה קשה עד כדי היותה בלתי מידתית הן ביחס לעבירה הראשונה והן ביחס לעבירה הנוספת. מצב כזה עלול להיווצר כאשר אדם שנכשל בעבירה נוספת קלה יחסית, יצטרך לשאת בעונש מאסר חמור שהוטל עליו בגין הרשעה קודמת. יש לזכור כי למאסר על-תנאי תכלית כפולה: האחת, לתת הזדמנות נוספת לעבריין לתקן את דרכיו ולא למצות עמו את מלוא העונש במאסר בפועל עקב כישלונו העברייני. התכלית הנוספת היא ההרתעה, שנועדה להניא אדם שעבר עבירה מלשוב ולעבור עבירה נוספת. נוכח המגבלות שהטיל המחוקק על שיקול-הדעת בהפעלת התנאי, ראוי שבית-המשפט המטיל את התנאי ינהג בזהירות בקביעתו. בכל שיטת משפט נאורה קיימת חובה להתאים את העונש ואת מידת חומרתו לעבירה אשר בגינה הוטל; חובה זו מוכרת גם בשיטתנו בהיותה מעקרונות היסוד של השיטה, והיא המנחה את שיקול-הדעת השיפוטי בגזירת הדין מאז ומתמיד. בהתאם לכך, השמירה על יחס הולם בין העבירה לבין העונש רלוונטית לשיקול-הדעת שעל בית-המשפט להפעיל בנוגע לטיבן של עבירות התנאי, לאורכה של תקופת התנאי וכן לאורכה של תקופת המאסר המותנה. דרישת המידתיות מחייבת את התאמתה של תקופת המאסר המותנה לאורך תקופת המאסר בפועל המוטלת על הנאשם תוך התאמת עונש המאסר הכולל לעבירות שבהן הורשע. במסגרת קביעת עבירות התנאי ואורך תקופת המאסר המותנה על בית-המשפט לשקול גם את האפשרות שעבירה נוספת קלה יחסית עשויה להפעיל את המאסר על-תנאי ולחייב את בית-המשפט בעת ההרשעה הנוספת להטיל על הנאשם עונש מאסר ממושך בפועל. כל אלה יישקלו ביחס לענישה בגין העבירה הראשונה, הן כאשר מוטל עונש פרטני והן כאשר מוטל עונש כולל" (עניין ריזי, בעמ' 17–18).

חוסר ההלימה בין האשם שמיוחס למבקש בגין העבירה הנוספת במקרה שלפנינו – עבירת השב"ח – לבין עונש של 10 חודשי המאסר שמופעל בגינה מעורר חוסר נוחות. בנסיבות אלה יש בידו של בית המשפט להאריך את התנאי חלף הפעלתו. הסמכות להארכת התנאי קבועה בסעיף 56 לחוק העונשין, אשר מורה כי: