רע"א 3721/15 אסם תעשיות מזון בע"מ ואח' נ' שור

     בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ש' אלמגור) בת"צ 2351-10-12 מיום 22.4.2015 בה נתקבלה בקשת המשיב לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות.

1. המשיב הגיש ביום 4.10.2012 בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשת 1 (להלן: אסם תעשיות) בטענה כי היא המייצרת והמשווקת של גלידת "JOYA" (להלן: הגלידה), אותה היא מפרסמת כ"גלידת שמנת אמיתית" וזאת על אף שאינה מכילה שמנת. בבקשה נטען כי מדובר בפרסום מטעה המפר הוראות תקן ישראלי מס' 1145 "סימון מזון ארוז מראש" (התשס"א-2000) (להלן: תקן סימון מזון) ותקן ישראלי מס' 327 חלק 1 "מוצרי גלידה, קרחונים ותערובות להכנתם: דרישות למוצר" (התשס"ב-2002) (להלן: תקן הגלידה או התקן). ביום 10.2.2013 הגישה אסם תעשיות תשובה לבקשת האישור בה עתרה לדחייתה על הסף. בתשובתה לא התייחסה אסם תעשיות לגופן של הטענות המועלות בבקשת האישור וכל שנטען על ידה היה כי היא אינה המייצרת והמשווקת של הגלידה, ועל כן לא מתקיימת יריבות כלשהי בינה לבין המשיב. עם זאת, אסם תעשיות לא פירטה בתשובתה מי הוא היצרן והמשווק של הגלידה. תשובה זו נתמכה בתצהירו של מר פנחס קימלמן המשמש כסמנכ"ל כספים באסם תעשיות, בו נאמר כי "המשיבה, אסם תעשיות מזון בע"מ, כלל אינה היצרנית, המשווקת או נותנת השירות ביחס למוצרי הגלידה בעלי שם המותג 'גלידתJOYA'" (מב/9). בתגובתו לתשובת אסם תעשיות טען המשיב כי על אריזת הגלידה נכתב כי היא מיוצרת על ידי "גלידות נסטלה", אך מבירור שערך עולה כי לא קיימת חברה בשם זה בישראל. לפיכך, הוא התקשר למספר שירות הלקוחות המצוין על גבי האריזה במטרה לברר מי החברה המייצרת והמשווקת את הגלידה בארץ. לטענתו בשיחה שקיים עם שירות הלקוחות של "גלידות נסטלה" נאמר לו כי היצרנית והמשווקת של הגלידה בארץ היא "אסם" ועל כן גם הוגשה בקשת האישור נגד חברה זו.

1. בדיון שהתקיים בבקשת האישור ביום 20.5.2013 טען בא כוח אסם תעשיות כי היצרנית והמשווקת של הגלידה היא חברת "נגה גלידות" השייכת לאותה קבוצת חברות אליה משתייכת גם אסם תעשיות. עם זאת, טען בא כוח אסם תעשיות כי מדובר בשתי חברות שונות ונפרדות וכי אסם תעשיות אינה היצרנית והמשווקת של הגלידה. נוכח דברים אלו הודיע בא כוח המשיב כי יגיש בקשה לתיקון כתבי טענות ויעתור לצרף להליך את כל החברות הקשורות בגלידה, ובהמשך לכך הגיש ביום 9.6.2013 בקשה לצירופן של המבקשות 4-2 כמשיבות לבקשת האישור. בתגובה לכך טענה אסם תעשיות כי המייצרת והמשווקת של הגלידה היא אך ורק המבקשת 3 (להלן: נגה גלידות) וכי לא מתקיימות העילות שבדין להרמת מסך בינה לבין שאר המבקשות. ביום 15.7.2013 קיבל בית המשפט קמא את בקשתו של המשיב לתיקון כתבי טענות בקבעו כי "לא ברור מי מאותן נתבעות [מבקשות], אשר ככל הנראה קשורות כולן באשכול חברות אחד, מייצרת ומשווקת את הגלידה נושא התביעה. [אך] די לי בתמליל השיחה שניהל המבקש [המשיב] עם נציגת המותג 'גלידות נסטלה' כדי להבין את הקושי שמציב היצרן ומשווק המוצר באיתור הנתבע הנכון בתיק זה".

2. המבקשות הגישו בקשת רשות ערעור על החלטה זו לבית משפט זה (רע"א 5460/13). בבקשה זו הבהירו המבקשות כי נגה גלידות היא שותפות בבעלותן של המבקשת 2 (להלן: אסם השקעות) והמבקשת 4 (להלן: נגה גלידות בע"מ) וכי פרט לה אין בקבוצת אסם כל תאגיד אחר העוסק בייצור ובשיווק גלידה. עוד הובהר כי נגה גלידות בע"מ היא חברה בלתי פעילה בשליטתה המלאה של אסם השקעות, כך שלמעשה אסם השקעות שולטת באופן מלא בנגה גלידות, כמו גם באסם תעשיות. ואולם, כך נטען, על אף קשרי ההחזקה האמורים, כל אחת מן המבקשות היא תאגיד נפרד העומד בפני עצמו. ביום 11.8.2013 דחה הנשיא א' גרוניס את בקשת רשות הערעור שהגישו המבקשות בקבעו כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא, וכי ניתן להניח שהשאלה מיהי היצרנית והמשווקת של הגלידה תתברר בהמשך ההליך ותוכרע במסגרת ההחלטה שתינתן בבקשת האישור. בהמשך לכך, ביום 12.8.2013, הגיש המשיב לבית המשפט קמא בקשת אישור מתוקנת נגד כל ארבעת המבקשות. בתגובתן לבקשה זו שבו המבקשות וטענו להיעדר יריבות בין אסם תעשיות, אסם השקעות ונגה גלידה בע"מ לבין המשיב והבהירו כי נגה גלידות היא היחידה העוסקת בייצור ובשיווק של הגלידה. תגובה זו נתמכה תחילה בתצהירו של מנכ"ל נגה גלידות, מר זאב קלימי, אולם בהמשך ביקשו המבקשות להחליף את תצהירו של מר קלימי בתצהירה של הגב' מור אלון זיתון המשמשת כטכנולוגית מזון ראשית בנגה גלידות.

3. ביום 22.4.2015 קיבל בית המשפט קמא את בקשת האישור והתיר למבקש לנהל תובענה ייצוגית נגד כל ארבע המבקשות וזאת בשתי עילות: האחת - הפר חובה חקוקה בשל הפרת הוראות התקן, והשנייה - הטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן). בהחלטתו עמד בית המשפט קמא על כך שעל פי תקן הגלידה ניתן לכנות גלידה המכילה 8% שומן חלב לפחות בשם "גלידת שמנת" ואילו גלידה המכילה לפחות 12% שומן חלב ניתן לכנות בשם "גלידת שמנת משובחת". כמו כן, מבהיר התקן כי אין לעשות שימוש בכינוי גלידת שמנת "משובחת" או בכל כינוי נרדף אחר (כגון: מובחרת, מיוחדת או מעולה) כדי לתאר גלידת שמנת המכילה פחות מ- 12% שומן חלב. בית המשפט קמא קבע כי הגלידה נושא בקשת האישור מכילה יותר מ- 8% שומן חלב אך פחות מ- 12%, ולפיכך רשאית להיקרא בשם "גלידת שמנת", אף שמקורם של שומני החלב בגלידה אינו בשמנת אלא בחמאה. עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי על פי הוראות התקן לא ניתן להוסיף לתיאורה של הגלידה את כינוי המשנה "משובחת" או כל כינוי נרדף אחר. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי ישנו סיכוי סביר שייקבע כי תיאור הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית" מפר את הוראות התקן. בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשות לפיה ניתן להוסיף לגלידת שמנת כל כינוי משנה שלא נאסר בתקן. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי פרשנות זו אינה מתיישבת עם תכליתו של התקן להגביל את כינויי הגלידה לאלו המצוינים בו, וזאת במטרה לאפשר לצרכנים להבדיל בין מיני הגלידה השונים ולדרג אותם על פי איכותם. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי השימוש במילה "אמיתית" כדי לתאר את הגלידה עשוי ליצור את הרושם כי היא איכותית יותר מגלידות אחרות בקטגוריית האיכות אליה היא משתייכת ואף משתווה באיכותה לגלידות שמנת "משובחות" המכילות 12% אחוזי שומן חלב ויותר.

           בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשות לפיה הכינוי "גלידה שמנת אמיתית" נועד אך כדי להבהיר לצרכן כי לא מדובר בגלידה העשויה שומן צמחי, וקבע כי מטופס מועמדות לתחרות פרסום שהוגש על ידי המשיב ואשר ככל הנראה חובר על ידי משרד הפרסום אשר פעל בשירות המבקשות (מש/1; להלן: טופס הפרסום), עולה כי השימוש בכינוי "גלידת שמנת אמיתית" נעשה כדי לטעת בליבם של הצרכנים את האמונה כי הגלידה מכילה שמנת בעוד שבפועל היא עשויה חמאה. עוד קבע בית המשפט קמא כי מהלך זה נשא פירות והניב רווחים ולפיכך לא ניתן לקבל את טענת המבקשות לפיה מדובר בזוטי דברים. בנסיבות אלו, כך נקבע, סביר להניח כי ההטעיה הנטענת בבקשת האישור גרמה לקבוצת התובעים המיוצגת הן נזק ממוני והן נזק שאינו ממוני.

           לבסוף, התייחס בית המשפט קמא לטענת המבקשות בדבר היעדר יריבות בין המשיב לאסם תעשיות, אסם השקעות ונגה גלידות בע"מ. בית המשפט קמא קבע כי טוב היה לו טענה זו לא הייתה נטענת בציינו כי המבקש התקשה לאתר את היצרן והמשווק של הגלידה בשל העובדה שעל אריזת הגלידה נרשם כי היא מיוצרת על ידי "גלידות נסטלה" אשר אינה אישיות משפטית. עוד ציין בית המשפט קמא בהקשר זה כי בשיחה שקיים המשיב עם שירות הלקוחות של "גלידות נסטלה" נאמר לו כי המותג "גלידות נסטלה" הוא בבעלות "אסם". בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי המבקשות לא צירפו כל אסמכתא או אישור מאת רואה חשבון לכך שנגה גלידות היא היחידה מביניהן אשר עוסקת בייצורה ובשיווקה של הגלידה וכי אין די בתצהירה ועדותה של הגב' זיתון כדי לבסס טענה זו. מטעמים אלו קבע בית המשפט קמא כי בשלב זה אין מקום למחוק מי מהמבקשות מההליך.

           מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי.