רע"א 1644-15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ ואח'

           בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' קיסרי) בת"צ 17852-10-09 שניתנה ביום 11.2.2015 ובה נדחתה בקשת המבקש והמשיבות לסיים בפשרה את ההליכים בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגיש המבקש.

1. המבקש הגיש ביום 21.10.2009 בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבות בה נטען כי מוני התשלום במשאבות הדלק שבבעלותן מתחילים לחייב את הלקוח עוד בטרם מזרימה המשאבה דלק בצינור התדלוק. בדרך זו, כך טען המבקש, גבו המשיבות במרמה סכומי עתק מציבור לקוחותיהן בסך מוערך של 124,311,000 ש"ח (פסקה 9 לבקשת האישור שצורפה כנספח ב' לבקשת רשות הערעור). לאחר הגשת בקשת האישור ועוד בטרם הגישו המשיבות את תגובתן לבקשה, החלו הצדדים לנהל ביניהם משא ומתן לסיום ההליכים בפשרה. במסגרת המשא ומתן שכרו המשיבות את שירותיו של פרופ' ערן שר, על מנת שיבחן האם יש ממש בטענות שהעלה המבקש בבקשת האישור בנוגע לפעולת משאבות הדלק שבבעלותן. ואכן, בדיקתו של פרופ' שר העלתה כי לאחר שמשאבות הדלק שבבעלות המשיבות מושבתות 9 שעות ויותר מתחיל מונה התשלום במשאבה לחייב את הלקוח עוד בטרם יציאת הדלק מאקדח התדלוק. עוד מצא פרופ' שר כי ככל שהמשאבה מושבתת זמן ארוך יותר כך מחייב המונה את הלקוח בסכום גדול יותר מבלי שמסופק דלק בעבורו. על פי ממצאיו של פרופ' שר, הסכומים הנגבים על ידי משאבות הדלק שבבעלות המשיבות ללא מתן תמורה נעים בין 1.51 אגורות בממוצע במקרה בו מושבתת משאבת הדלק במשך 9 שעות ו- 22.29 אגורות בממוצע במקרה בו מושבתת המשאבה במשך 45 שעות (ראו, עמ' 3 לחוות דעתו של פרופ' שר שצורפה כנספח ז' לבקשת רשות הערעור; יצוין כי אף שמדובר בחוות דעתו הסופית של פרופ' שר, היא נושאת את הכותרת "סיכום מסקנות ביניים", וראו לעניין זה האמור בעמ' 1 להחלטתו של בית המשפט קמא מיום 24.9.2012).

           ביום 16.7.2010 הגיש פרופ' שר את ממצאיו למשיבות וביום 27.2.2012 הגישו הצדדים לבית המשפט קמא הודעה על הסכם פשרה שהושג ביניהם (להלן: הסכם הפשרה), לפיו בתמורה לוויתור סופי ומוחלט על כל הטענות המועלות בבקשת האישור יעניקו המשיבות לציבור לקוחותיהן ספלי קפה או בקבוקי מים ושתייה קלה בשווי כולל של 5 מיליון ש"ח. כמו כן, התחייבו המשיבות ליישם בתחנות הדלק שבבעלותן נוהל עבודה לפיו יורם אקדח התדלוק של כל משאבות הבנזין אחת לשמונה שעות לפחות על מנת למנוע מצב של גביית יתר על ידן (ראו, פסקאות ב.2-ב.3 להודעה על הסכם הפשרה מיום 27.2.2012 שצורפה כנספח ד' לבקשת רשות הערעור).

2. ביום 4.3.2012 דחה בית המשפט קמא את הסכם הפשרה על הסף בקבעו כי אין כל יכולת לקבוע, ולו לכאורה, כי הוא מקיים את התנאי הקבוע ברישא של סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), לפיו על הסכם פשרה בהליך של תובענה ייצוגית להיות "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה". בית המשפט קמא עמד על כך שהמשיבות טרם הגיבו לבקשת האישור ולפיכך לא ניתן להעריך מה היה הסכום אותו היו יכולים חברי קבוצת התובעים לקבל אם הייתה מאושרת התובענה כייצוגית. בנסיבות אלו, כך נקבע, לא ניתן למלא אחר מצוות סעיף 19(ג)(2)(א) לחוק תובענות ייצוגיות המורה כי בהחלטה על אישור הסכם פשרה יתן בית המשפט את דעתו ל"פער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה", ומכאן שנעדר מהבקשה לאישור הסכם הפשרה יסוד חיוני הנדרש לאישורה. טעם נוסף לדחיית הסכם הפשרה על הסף מצא בית המשפט קמא בטיב הפיצוי אותו הציעו המשיבות לקהל לקוחותיהן (בקבוקי שתייה וכוסות קפה), לגביו נקבע כי הוא אינו ראוי בנסיבות העניין וכי יש לשאוף לכך שיהיה מתאם בין טיב הפיצוי או ההשבה בהם יחויבו המשיבות לטיב העוולה או הנזק שנטען כי נגרם על ידן. בהיעדר טעמים כבדי משקל אשר יש בהם כדי להצדיק מתן פיצוי בדרך אחרת, סבר בית המשפט קמא כי יש להעדיף במקרה דנן מתן פיצוי בכסף או בדלק.
3. בעקבות דחייתו של הסכם הפשרה פנו הצדדים אל בית המשפט קמא בבקשה לקיים דיון בפניו בו יתאפשר להם לשטוח את טענותיהם ולשכנע כי יש לאשר את ההסכם המוצע. בית המשפט קמא נעתר לבקשה וביום 9.7.2012 קיים בפניו דיון אשר בסופו קבע כי יש להעמיד את ממצאיו של פרופ' שר לבחינה על ידי מומחה אחר. לצורך כך מינה בית המשפט קמא ביום 24.9.2012 את פרופ' דן אדלר לשמש כבודק לפי סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, והטיל עליו לבחון את הממצאים והמסקנות שאליהם הגיע פרופ' שר בחוות דעתו. באותה החלטה ציין בית המשפט קמא כי "בדיקתו וחוות דעתו של פרופ' אדלר אינם אלא נדבך בבדיקה הנדרשת על מנת לקבוע אם ההסדר המוצע הוא ראוי, הוגן וסביר, ולאחר שתוגש חוות הדעת אשקול למנות בודק נוסף, לאחר שאשמע את טענות הצדדים בעניין זה" (שם, בעמ' 2). בחוות דעתו מיום 3.3.2013 (צורפה כנספח ט' לבקשה) אימץ פרופ' אדלר את ממצאיו של פרופ' שר וכתב: "ניתן להאמר כי ההיפותיזה של פרופסור ערן שר בדבר הסיבה לתופעת ה"קפיצה" הוכחה בצורה פנומנולוגית עקיפה מעבר לכל ספק סביר כסיבה יחידה אפשרית. אני סומך את ידיי על מסקנותיו של פרופסור ערן שר כפי שנכתבו על ידו ב'סיכום ביניים של התוצאות' מיום שישי 16 ליולי 2010".

4. לאחר שהתקבלה חוות דעתו של פרופ' אדלר קיים בית המשפט קמא דיון נוסף בבקשת הצדדים לאישור הסכם הפשרה שבסופו הורה להם להגיש בקשה מתוקנת לאישור ההסכם (להלן: הבקשה המתוקנת). ביום 19.11.2013 הגישו הצדדים בקשה מתוקנת כאמור, ובד בבד עם הגשתה הגישו המשיבות לבית המשפט קמא תצהירים חסויים מטעמן בהם פירטו את סכומי הכסף שלהערכתן גבתה כל אחת מהן ביתר, וזאת על סמך תחשיב שערכו בהתבסס על ממצאיו של פרופ' שר. בהמשך לכך, ביום 10.3.2014, אישר בית המשפט קמא לצדדים לפרסם מודעה בעיתונות בדבר הגשת בקשה לאישור הסכם פשרה בתובענה ייצוגית כאמור בסעיף 25(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, ומשלוח העתק מהבקשה המתוקנת ליועץ המשפטי לממשלה, למנהל בתי המשפט ולממונה על הגנת הצרכן. עם זאת, דחה בית המשפט קמא את בקשת הצדדים להסתפק בבדיקה שערך פרופ' אדלר ולקבוע כי אין צורך במינוי בודק נוסף להסכם הפשרה בציינו כי "ייתכן ואין מנוס מעריכת בדיקה נוספת (אם כי בעניין אחר)". לאחר שפורסמו המודעות בדבר הגשת הבקשה המתוקנת לאישור הסכם הפשרה ולא הוגשו התנגדויות לאישורו או בקשות לצאת מן הקבוצה שעליה יחול ההסכם (להלן: בקשות יציאה), התקיים ביום 15.5.2014 דיון נוסף בבקשה המתוקנת שבעקבותיו הגישו הצדדים הודעה המבהירה את השיקולים שעמדו ביסוד גיבושו של מתווה הפשרה המוצע על ידם, וביום 25.11.2014 הורה בית המשפט המחוזי על קיום דיון נוסף בבקשה המתוקנת, וציין בהחלטתו כי גם לאחר שעיין בהודעה המבהירה מטעם הצדדים טרם הוסרו הספקות שהתעוררו אצלו בנוגע להסכם הפשרה המוצע, וכי עלה בדעתו שחלף מתן הפיצוי שהוצע בהסכם יש לשקול אפשרות של מתן תרומה לציבור, כאמור בסעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. ביום 9.12.2014 התקיים דיון נוסף בבקשה המתוקנת שבסופו ביקשו הצדדים שהות על מנת לשקול את הערותיו של בית המשפט קמא בנוגע להסכם הפשרה וביום 1.2.2015 הודיעו המשיבות לבית המשפט קמא כי לא הצליחו להגיע להסכמות על מתווה למתן תרומה לציבור חלף הפיצוי שנקבע בהסכם הפשרה. המבקש מצדו שב ועתר לאישור הסכם הפשרה המוצע.

5. לאחר ההודעות שהוגשו, כאמור, דחה בית המשפט קמא ביום 11.2.2015 את הבקשה המתוקנת לאישור הסכם הפשרה, וקבע כך:

עיינתי בהודעות שהגישו הצדדים ולא שוכנעתי שיש לאשר את הפשרה במתכונת שהוצעה. לא נעלמו מעיניי דברי המבקש שמדובר בתביעה שתחילתה בשנת 2009, וכי לא ברור אם אינטרס הקבוצה הוא בבירור התביעה שיתחיל רק עתה, ואין לדעת מתי יסתיים. בצד זאת, דומה שככל הנראה נעלמו מן המבקש שיקולים אחרים שיש להביאם בחשבון, ובהם העובדה שבחסות הסכמתו התעכבה הגשת התשובות במשך תקופה של כ- 28 חודשים, וכי הסדר הפשרה במתכונתו המקורית התבסס על חוות דעת שהוכנה מטעמן של המשיבות ועבורן, כאשר למבקש או לבית המשפט אין כל ידיעה על עצם קיום הבדיקה ותכליתה. ייתכן – ולעת הזאת איני קובע כך – שבגדר בירור ההליך ניתן יהיה להגיע למסקנות כאלה או אחרות, הן על טיבה של התביעה והן על היקפה בהיבט הכמותי. בעניינים אלה חיינו עד עתה מפי המשיבות, ובמגבלות הנובעות מכך שהבירור נעשה בגדר הליך אישור פשרה. על כן, אם ועד כמה שהמבקש סבור שיש ממש בתביעה, עליו לנקוט בצעדים המתחייבים על מנת לאשרה כייצוגית, ואם אינו סבור כך – פתוחה בפניו דרך ההסתלקות (בין עם תגמול ובין בלעדיו) ודומה שהוא צודק כשהוא טוען גם שבמבט צופה פני העתיד הושגה תכליתו של ההליך. המשיבות יגישו תשובות תוך 60 ימים והמבקש יגיש תשובה לתשובות תוך 30 ימים לאחר מכן.

6. על החלטה זו הגיש המבקש את בקשת רשות הערעור דנן בה נטען כי שגה בית המשפט קמא בדחותו את הסכם הפשרה שהציעו הצדדים. לטענת המבקש מדובר בהסכם ראוי ומאוזן אשר נבדק באופן קפדני וממושך ולא נמצא בו כל פגם המצדיק את דחייתו. המבקש מדגיש כי אין חולק שהסכם הפשרה מביא להפסקת התופעה שבעטיה הוגשה בקשת האישור ושיישומו יחסוך לציבור מיליוני שקלים בעתיד. אשר לסכום ולמתווה הפיצוי שהוסכם עליו, מבהיר המבקש כי הוא משקף פשרה ראויה בין עמדות הצדדים. לטענתו, מהחישובים שערכו המשיבות בהתבסס על חוות דעתו של פרופ' שר עולה כי בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור גבו המשיבות מלקוחותיהן סכום הנע בין מיליון לשני מיליון ש"ח מבלי שסיפקו דלק בעבורו, ומכאן שזה הסכום שגם היו מוכנות לשלם כפיצוי במסגרת הסכם הפשרה. מנגד, טען המבקש כי סכום הכסף אותו גבו המשיבות מלקוחותיהן מבלי שסיפקו דלק בעבורו גבוה מזה שהוערך על ידן ועומד על חמישה מיליון ש"ח. בשל פערים אלו בין סכום הפיצוי שדרש המבקש והסכום אותו היו המשיבות מוכנות לשלם, הוסכם בין הצדדים על מתווה פיצוי במסגרתו יעניקו המשיבות לציבור לקוחותיהן טובין שעלותם למשיבות נאמדת בשני מיליון שקלים ואילו שוויים לציבור הלקוחות נאמד בחמישה מיליון שקלים. לטענת המבקש מדובר בפשרה סבירה אשר ראוי היה כי תאומץ על ידי בית המשפט קמא, וכי בנסיבות שנוצרו החלטתו לדחות את הסכם הפשרה אינה מאזנת כראוי בין יתרונותיו של הסכם הפשרה לקבוצת התובעים המיוצגת ובין החסרונות והסיכונים שבהמשך ניהול ההליך.