רסלר ואח' נ' השר לשירותי דת ואח'

           זוהי בקשה לקיים דיון נוסף על פסק דינו של בית משפט זה מיום 17.11.2019 בבג"ץ 7895/18 (כב' השופטים נ' הנדל, ע' ברון, ע' גרוסקופף), במסגרתו נדחתה עתירתם של המבקשים להורות על פתיחת "קבר אחים" בבית הקברות סגולה לצורך איתור חומר ביולוגי שיאפשר למבקשים לבדוק האם ילדים שנולדו להם בשנות ה-60 וה-70 של המאה הקודמת ואשר לגביהם נאמר להם על ידי חלק מהמשיבים שהם קבורים בו, אכן נקברו שם.                   

רקע עובדתי

1.  המבקשים הם הורים לתינוקות שנולדו בבית חולים "השרון" בפתח תקווה (להלן: בית החולים) בשנים שבין 1965 ועד 1978, ואשר נלקחו מהם מיד לאחר הלידה ומספר ימים לאחר מכן נודע להם בדיעבד כי התינוקות נפטרו. זאת, מבלי שניתנה לאיש מהם האפשרות להיפרד מהתינוק, לראות את הגופה או לקחת חלק בקבורה. באותה עת ובהעדר רגולציה ספציפית המסדירה קבורת עוברים ותינוקות, נהגה החברה קדישא על פי מנהגי הדת היהודית המגדירה כ"נפל" תינוק שנפטר במהלך חודשי ההיריון, הלידה ו-30 הימים שאחרי הלידה, או תינוק שנולד חולה מאוד והצפי לגביו שלא יישאר בחיים. על פי הגדרה זו אף נהגה החברה קדישא לקבור תינוקות אלה בחלקה כללית המהווה מעין "קבר אחים" וכך נהגה גם בעת הרלוונטית בבית הקברות "סגולה" שבפתח תקווה שבו מצויה החלקה הרלוונטית לעתירה זו. עם השנים, ובעקבות חשיפת פרשת ילדי תימן ואיתורם בחיים של ארבעה מתוך אותם ילדים שנמסר להוריהם כי נפטרו בלידתם, התגנב לליבם של העותרים החשש כי ילדיהם נגנבו מבית החולים ונמכרו תמורת בצע כסף, וזאת בשיתוף פעולה עם החברה קדישא אשר הנפיקה רישיונות קבורה מפוברקים לאותם תינוקות. העותרת 7 הגישה תלונה בנדון למשטרת ישראל ובימים אלה מתנהלת בעניין זה חקירה חסויה תחת צו איסור פרסום. במקביל פנו העותרים לשר לענייני דת ולסגן שר הבריאות בחודש אוקטובר 2018 וביקשו להורות לרופא ממשלתי לפתוח את קבר האחים ולערוך בדיקות גנטיות כדי לקבוע באופן ודאי אם ילדיהם אומנם נקברו בקבר האחים. משלא נענו פניותיהם, הגישו העותרים עתירה לבית משפט  זה.

2.  בפתח פסק דינו ציין בית המשפט העליון כי במסגרת העתירה שלפניו אין הוא נדרש לשאלה האם מבחינה אובייקטיבית קיים ספק בדבר קבורתם של התינוקות בקבר האחים וכי טענות אלה מצויות בבירור במשטרת ישראל. בית המשפט עמד על כך שלאחר שהאזין לעותרים ועיין במסמכים שהוצגו לו, ובכלל זה המסמכים הרשמיים שהונפקו לעותרים בעת הרלוונטית ורישומי בית החולים, מצטיירת תמונה מטרידה בכל הנוגע לאופן שבו נוהלו רשומות הילודה והפטירה בעניינם של העותרים. ואולם, כך בית המשפט, אפילו אם ניתן היה לקבוע כי קיים חשד סביר ואובייקטיבי שילדי העותרים נחטפו, לא ניתן היה להיעתר למבוקש בעתירה משני טעמים עיקריים: הפגיעה העזה בכבודם של המתים הרבים הקבורים בקבר האחים ובבני משפחותיהם אם ייפתח הקבר, וכן העובדה שבענייננו ניכר כי לא קיים סיכוי ממשי לכך שפתיחת הקבר תוכל להביא מנוח לחששם הנורא של העותרים כי הם נפלו קורבן לחטיפת תינוקות ומכירתם תמורת בצע כסף. שיקולים אלה ביסס בית המשפט, בין היתר, בדרך ההיקש על ההסדר הקבוע בסעיף 3 לחוק פתיחת קבר של קטין יוצא תימן, המזרח או הבלקן לשם זיהוי ועריכת בדיקה גנטית לקשר משפחה (הוראת שעה), תשע"ח-2018 (להלן: החוק לפתיחת קבר של קטין יוצא תימן, המזרח והבלקן) בו נמנו השיקולים ששומה על בית המשפט לשקול טרם מתן הצו, אף שציין כי החוק אינו חל ישירות על העותרים נוכח מוצאם והתקופה בה נולדו ילדיהם.

3. בית המשפט ציין כי הסוגיה של פתיחת קברים לצורך זיהוי גופות באמצעות DNA עלתה מספר פעמים בעבר בפסיקתו של בית משפט זה וכבר צוין כי מדובר בנושא מורכב ורגיש מעין כמוהו וכי, ככלל, השמירה על כבוד המת מחייבת להניח לו לנוח על משכבו בשלום. בית המשפט עמד על כך שבעתירה שבפניו מתבקשת פתיחתו של קבר שהוא קבר אחים, שבו קבורים מאות עוברים ותינוקות מזוהים שלהם הזכות כי לא תוטרד מנוחתם, וכי לבני משפחותיהם לא ניתנה האפשרות להביע עמדתם בסוגיה של פתיחת הקבר. מול פגיעה פוטנציאלית זו בזכות החוקתית לכבוד, הכוללת גם את כבוד המת, ניצב, כך בית המשפט, האינטרס של העותרים להגיע לחקר האמת שהוא אינטרס כבד משקל, ואולם בנסיבות המקרה קבע בית המשפט כי לא די בכך כדי להיענות למבוקש בעתירה. זאת, משום שהפגיעה הפוטנציאלית בגופות ובמנוחתם של העוברים והתינוקות הרבים שנטמנו בקבר וכן הפגיעה ברגשותיהם של בני המשפחות שאיבדו את ילדיהם בטרם עת, גוברת על רצונם של העותרים להסיר מליבם את החשש המקנן בהם, במיוחד בהתקיים ספק של ממש כי פתיחת הקבר וביצוע הבדיקות אכן ישיגו מטרה זו. בהקשר זה ציין בית המשפט שלמרבה הצער, במקרה הזה מדובר במלאכה מורכבת של איסוף עצמות ושאריות ממאות גופות שהפקת חומר גנטי מהם היא מוקשה במיוחד, נוכח חלוף הזמן וגילם הצעיר של המתים. בית המשפט הוסיף וציין כי כיוון שהסיכוי למצוא התאמה גנטית נמוך, הרי שהעדר התאמה עלול רק להוסיף על מצוקתם של העותרים, וכי בפרשת ילדי תימן מלאכת איתור הילדים שנחשד כי נחטפו נסמכה לא רק על פתיחת קברים אלא במידה רבה גם על עבודתן של שלוש ועדות חקירה. הצטברותם של כל השיקולים האמורים, כך בית המשפט, מובילה למסקנה כי בענייננו לא ניתן להיענות לבקשת העותרים לפתיחת קבר האחים.

4. העותרים טוענים כי פסק דין מרוקן מתוכן את החוק לפתיחת קבר של קטין יוצא תימן, המזרח והבלקן שאף שאינו חל ישירות על עניינם של העותרים, הרי שיישום התנאים שנקבעו בו מצביע על כך שבעניינם של העותרים היה צריך בית המשפט להורות על פתיחת הקבר. זאת, נוכח העובדה שהתינוקות שבהם מדובר במסגרת העתירה נולדו בין השנים 1978-1965, כך שהם "צעירים" מהתינוקות של ילידי תימן. עובדה זו, לטענת העותרים, מגדילה את הסיכוי להפקת DNA. בהקשר זה טוענים העותרים כי נאמר להם על ידי מומחית לבדיקות DNA שראשית יש להוציא את הגופות מהקבר כדי שאפשר יהיה להעריך את הסיכוי להפיק פרופיל גנטי מתאים מהממצאים. העותרים מוסיפים וטוענים כי אין בעניינם מתנגד קונקרטי לפתיחת הקבר בשל פגיעה במנוחת העולמים של תינוק מסוים ממשפחתו, והם מצביעים על כך שבכל העתירות שאותן הזכיר בית המשפט בפסק דינו דובר בקברים מזוהים ואילו בעניינם, כך לשיטתם, קיים ספק ממשי בדבר פטירתם של התינוקות, קבורתם וזיהויים. העותרים אינם מקלים ראש בשמירת כבודו של המת, אך מציינים כי בעיניהם שמירת כבודם של החיים ומתן מענה לטלטלה האינסופית בה חיות משפחות העותרים, חשובה יותר.    

5. נורא הוא כאבם של העותרים, וברור לחלוטין רצונם לעשות כל שביכולתם כדי למצוא תשובה לחשש האיום הטורד את מנוחתם מזה עשרות שנים. חרף זאת, לאחר שעיינתי בפסק הדין נושא הבקשה ובטענותיהם של העותרים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

           סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) קובע כי דיון נוסף יינתן מקום שבו קבע בית המשפט העליון הלכה חדשה הסותרת הלכה קודמת או "שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידוש של הלכה שנפסק בעניין" ראוי כי היא תידון בדיון נוסף. בהקשר זה נפסק זה מכבר כי "עד שנדע אם דברים שאמר בית-המשפט העליון בפסק-דין עולים כדי הלכה, חייבת אותה הלכה לגלות עצמה על-פני פסק-הדין. וגילוי-פנים בהקשר ענייננו פירושו הוא זה, שבית-המשפט ביקש במודע ובכוונת-מכַוון לקבוע הלכה, ולא עוד אלא שביטא את כוונתו באורח ברור ומפורש; כך, לא פחות" (דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גודלמן (19.8.2002)). בהקשר זה נפסק כי "נקודת המוצא להכרעה אם להורות על קיומו של דיון נוסף היא לשונו של פסק הדין. הקורא את פסק הדין צריך להבין מתוך פסק הדין כי נפסקה בו הלכה" (ההדגשה במקור, דנ"מ 7004/12 בר עידן יצור ופיתוח בע"מ נ' הוועדה המרחבית לתכנון ולבניה שקמים, פסקה 6 (16.10.2012)).

6. בענייננו, קריאה של פסק הדין מלמדת כי שופטי ההרכב לא ביקשו לקבוע הלכה, והגבילו את הדיון לנסיבות המקרה שלפניהם. בית המשפט בחן את השיקולים הצריכים לעניין תוך שהוא פוסע בהקשר זה – פה אחד – בתלם שנחרש בפסיקה וכן בדבר חקיקה תקדימי וייעודי, ממנו למד על דרך ההיקש את האיזון הראוי בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים במקרה זה. נוכח קיומו של קבר אחים בו מצויות מאות גופות של עוברים ותינוקות בני יומם מחד גיסא, והסיכוי הנמוך מאידך גיסא למציאת חומר גנטי שיאפשר זיהוי ודאי של ילדי העותרים, קבע בית המשפט כי במקרה דנן הפגיעה בזכות החוקתית לכבוד המת עולה על האינטרס של העותרים לנסות ולאתר חומר גנטי באמצעות פתיחת הקבר. זאת מבלי להכריע בשאלות המורכבות המצויות בבירור בעת הזו בחקירה חסויה של משטרת ישראל. אכן, גם אם איש מעולם לא ליווה את תינוקו המת לקבורה בעצמו, ניתן להניח כי קיימים רבים הרואים בקבר האחים את מקום קבורת ילדם הרך ויש להניח כי פתיחת הקבר תעורר אצלם ביתר שאת את תחושות האובדן והשכול. מנגד, גם אם נניח שתותר הפגיעה בכבוד המתים ובני משפחותיהם, הרי שנוכח הסיכוי הנמוך ממילא להפיק חומר גנטי שיאפשר זיהוי ודאי של מי מילדי העותרים, קשה להניח שפתיחת הקבר תאפשר לשים סוף לסבלם. קביעה זו היא קביעה יישומית בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן ואפילו סבורים העותרים כי נפלה שגגה ביישום שיקולים אלה במסגרת פסק הדין – ואינני מביעה כל עמדה בעניין זה – הרי שכבר נפסק כי דיון נוסף אינו ערעור נוסף (דנג"ץ 1836/18 שמיר נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 9 (9.8.2018)). משלא נפסקה הלכה חדשה בפסק הדין אין מנוס מדחיית הבקשה.