פרשנות המונח שבאמנת האג- "מקום מגוריו הרגיל של הקטין"

1.      תנאי לתחולתו של חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א - 1991 הוא שילד הורחק או לא הוחזר שלא כדין, ממקום מגוריו הרגיל תוך כדי הפרת זכויות המשמורת.  פרשנות המונח בסעיף 3 לאמנה - "מקום מגוריו הרגיל של הקטין" - היא הדורשת הכרעה בערעור זה.

מלאכה זו על פניה אינה קלה שכן קיימת מחלוקת פוסקים בין מדינות שונות ובתוך מדינות שונות בסוגיה הנדונה. טרם אתייחס לכך ראוי להציג את עובדות המקרה והשתלשלות ההליכים.

המשיב, יהודי בריטי יליד 1963, והמערערת, יהודיה ישראלית ילידת 1972, נישאו זה לזו בתאריך 20.11.02 והקימו את ביתם המשותף בארץ. בתאריך 14.10.03 נולד הקטין מושא הליך זה. המשיב עבד כשוחט במקומות שונים בארץ ובמסגרת עבודה זו נדרש מידי פעם לטוס לחו"ל. חיי הנישואין של בני הזוג לאחר הולדת הקטין אופיינו במתחים. הקטין השתלב במסגרת של גני ילדים של חב"ד. בחודש מרץ 2007, קיבל המשיב הצעת עבודה כשוחט באנגליה. נקבע על ידי בית משפט קמא שהצדדים החליטו לעבור להתגורר באנגליה לתקופת ניסיון בת שנתיים. בתאריך 27.4.07 התרחש המעבר האמור. הקטין השתלב בגן ילדים יהודי חרדי מחסידות חב"ד באנגליה. בתאריך 19.9.07, בסמוך לחגי תשרי, הגיעה המשפחה בהסכמת הצדדים לביקור בארץ והתארחה בבית משפחתה של המערערת. במהלך הביקור נפטרה סבתה של המערערת וסוכם כי היא תישאר בארץ עם הקטין במהלך שלושים ימי האבל. המשיב חזר לאנגליה בתאריך 12.10.07. בתאריך 1.11.07 שבו המערערת והקטין לאנגליה, בין היתר, משום שהחלה שנת הלימודים של הקטין ונבנתה לו תוכנית שנועדה לשלב אותו במסגרת בית הספר.

בתאריך 3.12.07 חידש המשיב את הסכם השכירות בדירה באנגליה למשך שנה נוספת. מפלס המתח בין הצדדים עלה בתקופה זו. בתאריך 26.2.08, הגיעו המערערת והקטין לארץ, זאת ללא הסכמת המשיב וידיעתו לאחר שהמערערת נקטה פעולות שונות לרבות הוצאת דרכון חדש לקטין. המשיב יצר קשר עם הרשות המרכזית לענייני אמנת האג באנגליה ב - 1 למרץ 2008. הוא הגיע ארצה בתאריך 18.3.08. המשפחה יצאה לחופשה בבית מלון בטבריה במטרה להגיע לשלום בית. נסיון זה לא צלח, והמשיב יצא את הארץ וחזר לאנגליה לקראת סוף חודש מרץ. ב - 1.4.08 הגיש את התביעה הנדונה.

בפסק דין ארוך ומנומק קבע בית משפט קמא (תמ"ש 2941/08 בית משפט לענייני משפחה אשדוד, מפי כב' השופטת ע' אלפסי) שהאמנה חלה על המקרה, שהמערערת הרחיקה את הקטין שלא כדין ממקום מגוריו הרגיל - הוא אנגליה, ובהתאם הורה על החזרתו לאנגליה. בית משפט קמא בחן נתונים שונים שהציגו הצדדים, למשל מכירת המיטלטלין בארץ, רכישת ציוד וריהוט לבית המשפחה באנגליה, שהמערערת קבלה אשור שהייה לשנתיים באנגליה והודיעה למוסד לביטוח לאומי בישראל על הפסקת תושבות ותשלומים, שביקשה להעביר מסמכים מתיקו הרפואי של הקטין לאנגליה שם נפתח לו כרטיס במרפאה המקומית במנצ'סטר, שהקטין קיבל דרכון בריטי והשתלב בגן וכמובן עבודתו של המשיב במקום. על סמך בדיקת כלל הנתונים הגיע בית משפט קמא למסקנה כי כוונת הצדדים הייתה לעבור להתגורר באנגליה במשך שנתיים.

המערערת סבורה כי נפלה שגגה בקביעת בית משפט קמא. לגישתה, בית משפט קמא לא העניק את המשקל הראוי לכך שמדובר בניסיון לתקופה קצובה ולא בהחלטה להעתיק את מקום המגורים. יש לבחון את מקום המגורים הרגיל של הקטין על פי גישת המערערת לפי האסכולה הכוונתית. לאמור, שלא הייתה כוונה הורית משותפת לנטוש את מקום המגורים הרגיל בארץ לטובת אנגליה. מנגד, המשיב תומך במסקנה אליה הגיע בית משפט קמא. הוא שם דגש על הכוונה המשותפת של בני הזוג לשהות באנגליה למשך שנתיים לכל הפחות, ושהמערערת לא הוכיחה כוונה לחזור לארץ טרם חלפה תקופה זו.

2.      יושם אל לב, ששם החוק הנדון מתייחס להחזרת "ילדים חטופים", אך אין הגדרה למונח חטיפה שכלל אינו מופיע בסעיפי החוק. החוק שם דגש על הרחקה או אי החזרת ילד ממקום מגוריו הרגיל. כידוע האמנה הינה פרי הסכמה בין מדינות שונות -  כ- 70 במספר נכון להיום. מטרתה היא להילחם נגד התופעה של חטיפת ילדים ממדינה למדינה ויעדה הוא להבטיח את החזרתם המיידית של הילדים שהורחקו או לא הוחזרו כדין (ראה סעיף 1 (א) לאמנה). מכאן, ישנה חשיבות שתישמר אחידות בפרשנות האמנה כדי למנוע מצב שהמדינות החתומות על האמנה תגענה לתוצאות משפטיות שונות. על דרך החיוב, יפה הניסיון של מדינות שונות לפרש באופן דומה את אותה אמנה שתורגמה לשפות שונות. על דרך השלילה, יש לזכור שמאפיין בולט של תביעה לפי האמנה הוא שכל צד אוחז בגלימה של מדינה אחרת. לכן לא יהא זה ראוי מבחינת מראית פני הצדק שצד יזכה במבוקשו על סמך פרשנות משפטית שנויה במחלוקת של המדינה אליה נחטף הילד שאמורה ליישם את כללי האמנה בצורה אחידה, אפילו ואין זו הכוונה. הדברים מודגשים משום שאין הגדרה בחוק למונח מקום מגוריו הרגיל של הילד ונדמה שעם חלוף השנים המחלוקת מחריפה ונעשית קוטבית יותר.

באתר הרשמי של האמנה הוצג המצב המשפטי הלא ברור של הגדרת המונח מקום מגוריו הרגיל של הילד או במקור  HABITUAL RESIDENCE:

"The interpretation of the central concept of habitual residence (Preamble, Art 3, Art 4) has proved increasingly problematic in recent years with divergent interpretations emerging in different jurisdictions. There is a lack of uniformity as to whether in determining habitual residence the emphasis should be exclusively on the child, on the child with regard paid to the intentions of the child's care givers, or primarily on the intentions of the care givers. At least partly as a result, habitual residence may appear a very flexible connecting factor in some Contracting States yet much more rigid and reflective of long term residence in others"(www.incadat.com/index).

אמנם פרשנות האתר אינה בגדר עמדה משפטית מחייבת אך לדעתי היא משקפת נאמנה את המצב המשפטי השורר בנקודה הנדונה נכון להיום. על מנת להכריע בערעור ולהבהיר את עמדתי, שתוצג בהמשך, נכון יהא לערוך סקירה משפטית ולו מצומצמת.

אפתח בפסיקת בית המשפט העליון בארץ שהיא כמובן הרלוונטית ביותר לבתי משפט השלום והמחוזי. בעניין גבאי פסק כב' הנשיא ברק : "' מקום המגורים' אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או " residence ". הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך-כלל מקום מגורי הוריו" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נ"א (1)241).

ארשה לעצמי להעיר חמש הערות. האחת, שעל אף האמור שמקום מגורים אינו residence , זוהי המילה המופיעה באמנה. השנייה, שהוענקה פרשנות למונח - 'מקום המגורים', ואין התייחסות למונח - 'הרגיל' -  'Habitual'. השלישית, יש חשיבות רבה לקביעה שלא מדובר בביטוי טכני וכן שיש לבחון מציאות חיים נמשכת כאשר נקודת המבט היא של הילד. הרביעית, המונח הוא "מקום המגורים הרגיל" ולא "מקום המגורים הקבוע". החמישית, נדמה שהקביעה לפיה הבחינה מתמקדת בעבר ולא בתוכניות העתיד לא נקלטה באופן מלא על ידי בתי המשפט לענייני משפחה ובתי המשפט המחוזיים בארץ ולטעמי כפי שיובהר ניתן להבין את הקביעה האמורה באופן רחב יותר. 

דוגמא להערה האחרונה ולגישות השונות בפסיקה בבתי המשפט המחוזיים עולה מהדברים הבהירים שנפסקו על ידי חברתי, כב' השופטת צ.צפת, בעניין פלונית : " אמנם, ככלל הפסיקה הישראלית אימצה פסיקה אמריקאית הקובעת כי יש ליתן למונח "מקם מגוריו הרגיל" של הקטין משמעות עובדתית פשוטה, על פי מקום המגורים בפועל עובר להרחקתו (ראו: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241). דא עקא, פסיקה מאוחרת יותר אימצה גישה פרשנית כוונתית, גמישה יותר. כך למשל נקבע כי שינוי של מקום מגורים רגיל מצריך כוונת התיישבות, וכוונה כזו יש לבחון אצל ההורים, לכן מקום מגורים רגיל לא ישתנה כשאין הסכמה משותפת בין ההורים בנוגע לזניחת מקום המגורים הקודם והחלפתו באחר. מכאן שמגורים זמניים, במקום מסוים, אינם משנים את "מקום מגוריו הרגיל" של הקטין גם אם הוא מצוי בו פיזית עובר להרחקה. (ראו: Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) ; תמ"ש (תל-אביב-יפו) 46252/04 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2005(1), 30)" (ע"מ (ב"ש) 121/07 פלונית נ' אלמוני). דוגמא נוספת למחלוקת התעוררה בעניין דגן. בבית המשפט המחוזי בתל אביב קבע כב' סגן הנשיא ח.פורת: " השאלה מהו "מקום מגורים רגיל" של הילד אין לה כל קשר ואין היא מושפעת מתכניות ההורים. המצב העובדתי הפיזי הוא המדד היחיד הרלוונטי בקביעת מקום המגורים הרגיל של הילד". לעומת זאת סברה כב' השופטת ס.רוטלוי שהמצב המשפטי אינו כה ברור וחד משמעי כפי שהציגו כב' השופט פורת ולדעתה " מקום המגורים הרגיל" נקבע עפ"י הסכמת ההורים ולאו דווקא בהתחשב במימד הזמן" (ע"מ (ת"א) 70/97 דגן נ' דגן, הבקשה למתן רשות ערעור על פסק הדין בפני בית המשפט העליון נדחתה תוך ציון שאין צורך להידרש להגדרת המונח מקום המגורים הרגיל של הילד לנוכח התוצאה האחידה בנקודה זו בבית המשפט המחוזי -  רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג (3) 254). דוגמא נוספת של מחלוקת בנידון באה לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין מ', כאשר כב' השופט מ.דרורי תומך בגישת כב' השופטת רוטלוי ואילו כב' השופטים מ. רביד ו- י. שפירא תמכו הלכה למעשה בגישת כב' השופט פורת (ע"מ (י-ם) 575/04 מ' נ' מ'). דוגמה אחרונה היא פסק דין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין א' (ע"מ (ת"א) 1026/05 א' נ' א'). המותב הגיע לתוצאה אחת והבקשה למתן רשות ערעור נדחתה על ידי בית המשפט העליון (בע"מ 2967/05 פלוני נ' פלונית). חשיבות פסק הדין אינה במישור המשפטי, אלא יותר בהבדלי הניואנסים בין דברי כב' השופטת שטופמן וכב' השופט שנלר בניתוח הנסיבות ועובדות המקרה הדומות במידה מסוימת למקרה דנא.

עולה, שקיימת מחלוקת בפסיקה של בתי המשפט המחוזיים בדבר הגדרת המונח מקום מגוריו הרגיל של הילד. מצב זה חוצה גבולות. פסק הדין בעניין מוזס דורש כוונה משותפת  לנטוש  מקום מגורים רגיל קיים טרם ילד יוכל לרכוש מקום מגורים חדש  (Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001)). גישה זו שאומצה על ידי פסיקה אמריקאית מאוחרת יותר (למשל: Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006); Gitter v. Gitter, Kijowska v. Haines, (7th Cir. 2006)  396 F.3d 124, 129 n. 4 (2d. Cir. 2005); מפי כב' השופט פוזנר) שמה דגש על מבחן כוונת ההורים. בשונה פסק דין פרדריך שאומץ גם הוא על ידי פסיקה מאוחרת יותר (Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060, 1064 (6th Cir. 1996)) ו-Robert v. Tesson (6th Cir. 2007) ) שם דגש על כוונת ההורים. קיימת גם גישה מעורבת של כוונת ההורים והתמקדות בילד (Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d. Cir 1995)). הגישה המעורבת שימשה בסיס לפסיקה באנגליה של בית  הלורדים (Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562). עוד יצוין שהעמדה שהובאה בפסק דין מוזס בדבר הדרישה לכוונה משותפת לנטוש מקום מגורים רגיל טרם ייקבע מקום מגורים רגיל חדש נדחתה על ידי בית המשפט לערעורים בניו זילנד (ראה SK v. KP [2005] 3 NZLR 590). השווה פסק הדין בארה"ב באותו מקרה ההורים התגוררו עם בנם באיי טיווי שבאוסטרליה וחפצו לעזוב את המקום בשל התנאים הקשים ששררו שם. הילד הועבר על ידי אימו לארה"ב אך הואיל וההורים לא החליטו במשותף לנטוש את אוסטרליה, הורה בית המשפט הפדראלי על החזרת הילד לאוסטרליה Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3d Cir. 2005) ). יוער, שהגישות השונות בפסיקה בארה"ב מחולקות, בין היתר, לפי מחוזות פדרליים שונים.

ניתן להרחיב את הסקירה אך המטרה הינה להצביע על כך שכאמור אין גישה אחידה בפרשנות מקום המגורים הרגיל והמחלוקת בין מדינות ובתוך המדינות עומדת בעינה. אף בנושא הרלוונטי לענייננו נסיעה לתקופה מסוימת - אחידות אין. למשל בפסק דין מוזס ובפס"ד דין ממדינת דנמרק (Q.L.K, 5. April 2002, 16. afdeling, B-409-02) נתקבלה הגישה לפיה מקום המגורים הרגיל במדינה אחת ימשיך לעמוד בתוקפו אפילו אם המשפחה עברה להתגורר במדינה אחרת לתקופת זמן של שנים. לעומת זאת, פסיקה אמריקאית פדרלית קבעה שבנסיבות מסוימות בהן משך תקופת המעבר למקום אחר הייתה למשך שנתיים כי אז שינוי מקום המגורים הרגיל עשוי להתרחש כבר בסמוך למועד ההעברה Whiting v. Krassner 391 F.3d 540 (3rd Cir. 2004), cert. denied 162 L. Ed. 2d 871, 125 S. Ct. 2938 (2005))). פסק דין של הערכאה המבררת באנגליה קבע שמקום המגורים הרגיל של הילד הינו בגרמניה, לאחר ששהה שם כחמישה חודשים על אף שהמשפחה עברה להתגורר באנגליה תקופה של חצי שנה בלבד (Re R [2003] EWHC 1968). יוצא, שהפסיקה אינה מדברת בקול אחד בסוגיה הנדונה.   

3.      במצב המשפטי השורר נדמה כי אין מנוס אלא לשאוף למבחן שיהיה נאמן לפסיקה של בית המשפט העליון, לשון האמנה ותכליתה. העניין מודגש הואיל ומדובר במקרה שבמבט ראשון, ולא רק, אינו קל להכרעה. ראוי, במידה וניתן, לתור אחר פרשנות משפטית שמרככת את המחלוקת תוך נסיון ליצור הרמוניה בין הגישות השונות או לפחות לאמץ את היתרון שבכל גישה. בהתאם, יש לחזור לשאלת היסוד והיא מהו הרציונל שעומד מאחורי הקביעה לפיה  האמנה תחול רק במקרה בו הקטין נחטף ממקום מגוריו הרגיל. מהכיוון האחר יש לשאול מדוע אין להחיל את האמנה אם הקטין הורחק שלא כדין ממקום מגוריו אף אם אינו המקום הרגיל.

פרופ' פרז - ורה, שכיהנה כרפורטרית מוסמכת של האמנה, כתבה בדו"ח הפרשני לאמנה כי  HABITUAL RESIDENCE הינו סוגיה של עובדה טהורה (" question of pure fact") בשונה מהמונח 'דומיסיל' (ראה סעיף 66 ב-  Perez - Vera Report) . נראה לי שלשון האמנה מחייבת התמקדות בילד ולא בהוריו - "מקום מגוריו הרגיל של הילד". אך הבדיקה דורשת בירור עובדתי טהור משמע מקיף ומעמיק. גישה זו תביא לתוצאות שונות במקרים שונים לא בשל קיומן של אסכולות משפטיות מתחרות, אלא בשל הייחוד במארג עובדתי מסויים. הבירור העובדתי הכוללני דורש שמיעת קולו של הילד. זאת לא במובן שבית משפט ישאל אותו מהו מקום מגוריו הרגיל, שהרי אין אנו עוסקים בסוגייה סובייקטיבית, אלא בשאלה אובייקטיבית ומופשטת במידת מה. על פי ראייה זו חשוב לבחון את חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. זאת בהקשר העבר וההווה. לאמור, ייתכן והחלטת הורי הילד לעבור לצמיתות למדינה חדשה עשויה להשליך על נקודת הזמן בו בית משפט יקבע שהמקום החדש הינו מקום מגוריו הרגיל של הילד. אין אנו בודקים מימוש תוכניות עתידיות של ההורים. טול מקרה בו הורים בשנת 2000 עוברים מארגנטינה ליפן לצמיתות. בהנחה שהורה אחד חוטף את בנו בשנת 2001 אין זה מעלה או מוריד לצורך ההכרעה שתיתכן אפשרות שבפועל ההורים יחליטו לעזוב את יפן בשנת 2010 למשל. הבדיקה היא לפי הנתונים הקיימים בעת הבירור. מאחר שילד קטן אינו נוהג לעזוב את אביו ואימו, יש להעניק משקל להחלטת ההורים לפיה המעבר מתוכנן להיות לצמיתות.

מהצד האחר, הבדיקה אינה בוחנת כוונה בלבד. די להפנות לשירו המפורסם של הרב יהודה הלוי 'ליבי במזרח ואנוכי בסוף מערב'. נפש המשורר קשורה קשר עז עם ארץ ישראל, אך מקומו הרגיל רחוק משם כמרחק מזרח ממערב. הבדיקה העובדתית הינה מהותית וקונקרטית. לעניות דעתי, המבחן המוצע תואם את הנפסק בעניין גבאי, אם כי וכאמור פסק הדין פורש גם באופן אחר.

התוצאה של הבירור העובדתי הטהור הינה שלעיתים עובדה מסוימת תזכה למשקל רב בשקלול הסופי של כלל הנתונים ולעתים עובדה אחרת תזכה בבכורה. למשל, החלטה לעבור למקום אחר לצמיתות או באופן קבוע, עשויה להפחית מהמשקל שיינתן לשאלה עד כמה ובאיזה מידה הקטין התאקלם במקום החדש. לעומת זאת, במצב בו ההחלטה לעבור הינה לתקופה קצובה, עובדות אחרות עשויות להיות משמעותיות יותר. להשקפתי המחלוקות בפסיקה הן פחות קוטביות מכפי שנראה. העמדה המשותפת לאסכולות המשפטיות השונות היא שכלל משפטי מסוים עומד ביסוד ההכרעה. תחת זאת, מוצע לבחון את המקרה על פי נסיבותיו, ודרך צפייה בעולמו של הילד ניתן לקבוע מהם השיקולים המכריעים את הכף במקרה המסוים. המבחן המוצע בודק את המצב העובדתי הכולל, לרבות כוונת ההורים - שאף היא בגדר עובדה - כדי להשיב לשאלה, מה הוא מקום מגוריו הרגיל של הילד. מבחן זה אינו נשען על מבחן משפטי בודד או אפילו משולב שכן, לעניות דעתי, גישה כזו עלולה להכתיב תוצאות לא מאוזנות במקרים הגבוליים או לצמצם את שיקול הדעת של הערכאה המבררת, מעבר לנדרש על פי האמנה. כמובן בסופו של דבר, ההכרעה היא משפטית אך כובד המלאכה נשען על בירור עובדתי טהור ביחס למקום מגוריו הרגיל של הילד.