פרטנר תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת ואח'

השופטת ד' ברק-ארז:

1.  האם היה מקום לסייג את זכאותה של חברת סלולר לקבל החזר אגרה על-פי ההסדר הרגולטורי שחל עליה, בשל כך שהפרה על-פי הנטען חלק מתנאי הרישיון שלה? זו השאלה שהתעוררה בעתירה שבפנינו, אשר הוגשה על-ידי מתחרה עסקית של החברה הזכאית לקבל את כספי האגרה.

כללי: אתגרי הרגולציה

2.  העתירה שבפנינו היא דוגמה מובהקת להתחזקות הפן הרגולטורי בפעולתן של הרשויות. פעילויות כלכליות רחבות היקף מבוצעות כיום על-ידי גורמים מסחריים המתחרים זה בזה בחסותה של "מטריה רגולטורית". מעת לעת, מגיעים אל סיפם של בתי המשפט הליכים שנסבים על תכניו של ההסדר הרגולטורי, כמו גם על התחרות שמתקיימת בחסותו.

3.  עתירות מסוג זה נשלטות על-ידי עקרונות המשפט המינהלי, אך מחדדות מורכבויות שלא היו מוכרות בגדרן של עתירות "מסורתיות" יותר. מורכבויות אלה אינן מונעות כמובן ביקורת שיפוטית, אך מחייבות תשומת לב מיוחדת. תכניו של ההסדר הרגולטורי הם בדרך-כלל מסועפים ומבוססים על החלטות מקצועיות מובהקות. ביצועו של ההסדר הרגולטורי כפוף לא אחת למנגנוני ביקורת פנים-מינהליים, בנוסף לביקורת השיפוטית. ההקפדה על יישומו של ההסדר הרגולטורי היא חשובה, בשל השלכותיו על האינטרס הציבורי. בצד זאת, נודעת חשיבות לכך שמנגנוני הביקורת על ההסדר הרגולטורי לא יהיו מורכבים מדי – ויאזנו בין שיקולים של הוגנות לבין שיקולים של יעילות (באופן כללי, ראו: מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות (ישי בלנק, דוד לוי-פאור ורועי קרייטנר עורכים, 2016) (להלן: מסדירים רגולציה); שרון ידין רגולציה – המשפט המינהלי בעידן החוזים הרגולטוריים 150-144 (2016); יובל רויטמן "המשפט המינהלי בעידן המדינה הרגולטורית" משפט וממשל יח 219 (2017)).

הרקע לעתירה

4.  מקורה של העתירה דנן בהסדרתו של שוק הסלולר בישראל, ובאופן ספציפי בניסיונות של הרגולטור בתחום – משרד התקשורת – להגביר בו את התחרות. העותרת, חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן:פרטנר) היא חברת תקשורת המעניקה למנוייה שירותים סלולריים על-פי רישיון כללי למתן שירותי רט"ן (רדיו-טלפון נייד) בישראל. עתירתה נסבה על היבטים הנוגעים לעמידה בתנאי הרישיון של אחת ממתחרותיה, חברת גולן טלקום בע"מ (להלן: גולן). מלבד גולן, העתירה מכוונת גם כנגד שר התקשורת ומנכ"ל משרד התקשורת, המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים), שהם בעלי סמכויות שעניינן מתן רישיונות בתחום התקשורת, ובכלל זה אמונים על האכיפה והפיקוח על בעלי הרישיונות.

5.  בשנת 2010 ערך משרד התקשורת מכרז שכותרתו "רישיון משולב למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן) בישראל – הרחבת רישיון קיים והענקת רישיון חדש" (להלן: המכרז). המכרז נועד להגביר את התחרות בשוק הסלולר ולעודד מפעילי סלולר חדשים לחדור למגזר הפרטי. במכרז נקבע כי על מנת לממש וליישם את הרישיונות שיינתנו מכוחו תידרש הקצאת תדרים מתאימה לפי פקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: פקודת הטלגרף), וכי זו תהיה כרוכה בתשלום אגרת תדרים לפי חלק ג' בתוספת לתקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות), התשמ"ז-1987 (להלן:תקנות הטלגרף). להשלמת התמונה יצוין כי הוראות המכרז אפשרו להגיש כתב ערבות בהתאם לגובה דמי הרישיון שהוצעו במכרז, כחלופה לתשלום מידי של דמי הרישיון. בהמשך לכך, נקבע במכרז מנגנון רב-שלבי המקנה לזוכה בו הפחתה בדמי הרישיון או דמי הערבות, בהתאם לנתח השוק שיצבור במגזר הפרטי.

6.  בחודש אפריל 2011 הסתיימו הליכי המכרז. לגולן, אשר הייתה אחת הזוכות בו, הוענק רישיון רט"ן והוקצו לה תדרים לשם מתן השירותים למנוייה. בגין כך נדרשה גולן לשאת בתשלום אגרת תדרים לפי תקנות הטלגרף בשיעור של כ-57.6 מיליון שקלים עבור חמש שנות פעילותה הראשונות.