פסק-דין חלקי בתיק א 1667/03

             מבוא ומהות המחלוקת

1. התובעת ביצעה כקבלן משנה עבודות בבית ספר תל חי עבור הנתבעת, (להלן-"פרויקט תל חי"). משלא שולם לתובעת התשלום האחרון, הגישה התובעת תביעה כספית בסדר דין מקוצר כנגד הנתבעת לתשלום אותו תשלום ביחד עם פיצוי מוסכם ובסה"כ 154,570 ש"ח.

2. הנתבעת הגישה בקשת רשות להתגונן וטענת ההגנה היחידה כנגד התביעה היא טענת קיזוז.

3.  ביום 28.2.06 ניתן פסק דין חלקי לתשלום סכום של 116,164 ש"ח (בצירוף הוצאות ושכ"ט) בשל הקביעה כי הנתבעת אינה רשאית לקזז נזקים שנגרמו לה לכאורה בגין הפסקת העבודות בבית נגלר ונותרה להכרעה טענת קיזוז בסכום מצטבר של 40,797 ש"ח אשר בהתאם למפורט  בבקשת הרשות להתגונן שהגישה הנתבעת (בש"א 6424/03) מדובר בנושאים הבאים:

-סכומים המצטברים לשיעור של 30,797 ש"ח בהם התחייבה התובעת לשאת על פי ההסכם לביצוע פרויקט בית נגלר (סעיף 2.7 לבקשת הרשות להתגונן).

-סכום של 10,000 ש"ח בגין תיקון ליקויים בפרויקט תל חי (סעיף 2.9 לבקשת רשות להתגונן).

            כיום יש לברר האם זכאית הנתבעת לקזז כל אחד ממרכיבים אלו.

4. במסגרת ההכרעה בפסק הדין החלקי נקבע כי הנתבעת זכאית לכאורה לקזז את הסכומים הנ"ל בכפוף לבירור עובדתי לגבי כל אחד ממרכיביו ודיון בשאלה משפטית באשר להודעת הקיזוז. באותו פסק דין ניתנה לנתבעת האפשרות להשלים הצגת טענותיה העובדתיות בתצהיר, אך היא הודיעה כי היא מסתפקת בתצהירו של מר אבי סלע שהוגש בתמיכה לבקשה למתן רשות להתגונן (בש"א 6424/03) ובעקבות כך סיכמו הצדדים טיעוניהם בכתב.

דיון

5. בפסק הדין החלקי נימקתי והבהרתי מדוע עומדת לנתבעת זכות קיזוז לכאורה בקשר לסכומים שבמחלוקת הן בהתאם לתוכן ההסכם שבין הצדדים והן על פי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי),  תשל"ג-1973 ואין לי אלא להפנות לאמור באותו פסק דין.

הודעת קיזוז

6. מהותה של הודעת קיזוז נקבעה ע"י כב' הש' חשין בע"א 5795/90 דר' אנדור סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5), 811  בעמ'  825-826 "מסקנה נדרשת מאליה היא שאין קיזוז בהיעדרה של הודעת קיזוז, והוא דברו של סעיף 53(א) לחוק החוזים....ראשית לכל נאמר, שלא חוק החוזים ולא כל חוק אחר לא קבעו דרך פורמלית כלשהי להודעת קיזוז, לא על דרך מסירתה ולא על תוכנה. ואם כך בחקיקה, הנה ההלכה קבעה כי הודעת קיזוז אינה ממצה עצמה בכתב סדור ופורמלי הנמסר בדרך ספציפית כלשהי, ועיקר הוא בהבאת דרישת הקיזוז לידיעת הצד האחר להסכם, ואפילו נעשה הדבר שלא במפורש אלא מכללא".

7. לכתב התביעה צרפה התובעת כנספח ב' מכתב ששלחה אליה הנתבעת מיום 2.9.02 ובו פירוט סכומים שונים שלטענת הנתבעת חייבת לה התובעת, (המכתב צורף גם לתצהירו של מר אלי אשכנזי מנהל התובעת). הסכומים כוללים את כל מרכיבי הקיזוז בדבר הערבויות, הביול והשתתפות בשכ"ט, למעט  הטענה בדבר ליקויים בפרויקט תל חי. הנני סבור כי לאור הלכת בית המשפט העליון ותוכן המכתב ניתן לראות בהודעה זו הודעת קיזוז ולכן יש מקום לבחון המרכיבים השונים  המתוארים באותה הודעה.

8. זה השלב להבהיר כי באשר לליקויים בפרויקט תל חי לא רק שלא נשלחה הודעת קיזוז, טענת הקיזוז הינה סתמית ונעדרת פרטים.  אמנם כאשר מדובר בטענת קיזוז בגין אותה עיסקה, החיוב יכול להיות גם חיוב בלתי קצוב אלא שעל הטוען לטענת הקיזוז להתכבד ולפרט את תוכנה.  בסעיף 13 לתצהיר מנהל הנתבעת מר אבי סלע בבש"א  6424/03 נטען כי בסיור שנערך בתום שנת בדק נתגלו ליקויים  בבית ספר תל חי שעלותם הכללית הוערכה על ידו בשיעור של 10,000 ש"ח, ללא הסבר ופירוט. נספח יב' לאותה בקשה מתאר 5 ליקויים חלקם מיזעריים חלקם כלליים ללא פירוט עלויות תיקונו של כל ליקויי ואין די בכך כדי ליצור עילת קיזוז. אזכיר כי ניתנה לנתבעת ההזדמנות להשלים עדויותיה ומשבחרה להסתפק בתצהיר הסתמי הנ"ל לא אתיר קיזוז הסכום הנ"ל.

9. באשר לקיזוז עלויות הערבויות הבנקאיות- בסעיף 9.11 להסכם בית נגלר התחייבה התובעת המכונה "הקבלן" לשאת בכל עלויות הנתבעת המכונה "המזמין או לפי נוסח הסעיף, התובעת התחייבה לשאת העלויות "בגין הוצאת ערבויות לטובת יפה נוף אשר נדרשות לשם ביצוע המכרז".

10. איני סבור כי סכומים ששילמה הנתבעת עבור השתתפות במכרז כלולים בסעיף זה הדן מפורשות בעלויות לשם ביצוע המכרז, דהיינו השלב שלאחר שלב ההשתתפות ולכן  הנתבעת אינה זכאית לקזז את הסכום של 3,800 ש"ח ששילמה לכאורה  כנטען בסעיף 2.7.1 לבקשת הרשות  להתגונן.

11. הנתבעת מבקשת לקזז סכום נוסף בשיעור של 15,280 ש"ח כמתואר בסעיף 2.7.2 לבקשת הרשות להתגונן המתייחס לעלויות ערבות בנקאית שניתנה להבטחת ביצוע הפרויקט. לכאורה על התובעת לשאת בעלותה של ערבות זו כמתואר בסעיף 9.11 להסכם, אלא שהנתבעת לא הציגה אסמכתא המפרטת הכיצד הגיעה הנתבעת  לדרוש סכום זה דווקא ודי בכך להביא לדחיית דרישת הקיזוז בגין נושא זה.  לכך אוסיף כי אם נבחן בשנית את סעיף 9.11 להסכם נראה כי הוא מסתיים בקביעה כי "הוצאות אלו יקוזזו מהתשלום הראשון אשר ישולם על ידי המזמין לקבלן" וחזקה על הצדדים כי פעלו גם לפי סעיף זה בעת עריכת ההתחשבנות בינהם.

12. דמי ביול- על פי סעיף 9.11 להסכם זכאית הנתבעת להחזר דמי הביול, אלא שטענת הקיזוז בנושא זה הינה טענת קיזוז תיאורטית. הנתבעת לא הציגה אישור או אסמתכא על תשלום דמי ביול או כי נדרשה לשלם את דמי הביול, (העתק ההסכם שצורף לבקשת הרשות להתגונן אינו מבויל).  בהעדר תשלום אין זכות קיזוז בשלב זה ואם צודקת הנתבעת כמתואר בסעיף 3.4.3 לסיכומיה לפיו מדובר בחיוב של התובעת, הרי שקיזוז אינו הסעד הראוי על מנת לחייב בעל דין לקיים חיוביו ובוודאי לא כאשר מדובר בחיוב המופנה כלפי צד ג'.

13. השתתפות בסך 1,000 ש"ח בגין עריכת ההסכם-על פי סעיף 9.11 להסכם התחייבה התובעת לשאת בעלות של 1,000 ש"ח, לא מצאתי בסיכומי התובעת התייחסות לטענה זו ולכן אתיר קיזוז סכום זה.