פסק-דין בתיק עתמ 2258/07

1.         המשיבה 1 (להלן: " תע"א") פרסמה מכרז לאספקת שירותי סבלים ונטלים לתע"א (להלן: " המכרז").

העותרת זכתה במכרז קודם של תע"א בשנת 2004, והיא היתה זו שסיפקה לתע"א את השירותים האמורים עד למכרז הנוכחי. המכרז התפרסם בחודש יוני 2007, כמכרז סגור. המועד האחרון להגשת הצעות היה ביום 11.7.07. ביום 9.8.07 החליטה ועדת המכרזים לנהל משא ומתן עם מספר חברות מבין אלה שהגישו הצעות במכרז, ובין היתר עם העותרת ועם המשיבה 2 (להלן: דינמיקה").

2.         בסופו של דבר קבעה ועדת המכרזים ביום 20.9.07 כי " הוועדה מאשרת את ההתקשרות עם חברת דינמיקה (בפרק סבלות ואירועים) ועם חברת שהם (היא העותרת, ר. ר.) (בפרק ניטול ייבוא וייצוא) בהיותם הזולים ביותר". הודעה על ההחלטה נשלחה לעותרת ביום 23.9.07. תחילת ביצוע השירותים מכוח המכרז נקבע להיות ביום 15.11.07. 

עניינה של העתירה בהחלטתה של ועדת המכרזים לפיה בפרק סבלות ואירועים תתקשר תע"א עם דינמיקה.

3.         בעתירה עצמה עתרה העותרת בין היתר לסעד המצהיר כי הצעתה היא הזוכה במכרז גם בפרק "סבלות ואירועים", וכי על תע"א להתקשר עם העותרת בהסכם נושא המכרז גם בפרקים אלה. אולם בסיכומים שהוגשו מטעמה, עתרה העותרת רק כי בית המשפט יבטל את המכרז בשל פגם מהותי שנפל בתהליך קבלת ההחלטה על הזכייה בו. לכן, פסק דין זה יתייחס לסעד זה בלבד.

עוד יצוין כי בעתירה העלתה העותרת טענות גם ביחס לעמידתה של דינמיקה בתנאי הסף של המכרז. העותרת חזרה בה מטענות אלה (ר' האמור בס' 9(4) לסיכומי התשובה מטעם העותרת).

4.         העותרת הגישה בקשה לסעד ביניים בד בבד עם הגשת העתירה. כב' סגן הנשיא השופט זפט דחה בהחלטתו ביום 11.11.07 את הבקשה לסעד ביניים. חרף ההחלטה האמורה, בקשה העותרת, בהודעתה מיום 22.11.07, להמשיך בהליכים בעתירה. 

המחלוקת בין הצדדים מתייחסת בעיקרה לאופן עריכת התחשיב על ידי תע"א לצורך השוואת המחירים בין המציעים השונים.

טענות העותרת

5.         העותרת טענה בעתירה, כי התחשיב של תע"א הינו בלתי סביר, שכן הוא מניח שלכל אחד מהרכיבים בהצעת המחיר ישנו משקל שווה וזהה. העותרת טענה כי כל קבלן המגיש הצעת מחיר למזמין, יודע כי הצעת המחיר צריכה להביא בחשבון הן את המחיר של כל רכיב ורכיב, והן את הכמויות שלו - היינו התדירות הצפויה לשימוש בכל אחד מהרכיבים שבהצעה. לטענת העותרת, בהצעה דנן לא נשקל נושא הכמויות.

6.         בסיכומים מטעמה טענה העותרת, כי על פי תנאי המכרז, המחיר היה אמור לשמש גורם מרכזי בהחלטת הוועדה. לכן, היה על הוועדה לקובע שיטת השוואה שתיתן תשובה אמיתית לנושא זה, שיטה שתקח בחשבון את תדירות הביצוע של כל רכיב בהצעה. העותרת הפנתה בהקשר זה לסעיף 8.1. למסמכי המכרז, בו הפנתה תע"א לכמויות שהיא צרכה בשנה האחרונה במסגרת שירותי הניטול, ואף לכך שברור ממסמכי המכרז כי התשלום לקבלן (והעלות לתע"א) ייגזרו ממכפיל של מחירי היחידה בתדירות השירותים שיסופקו.

העותרת טענה כי הועדה התייחסה ל"עלות השנתית" של ההצעות, בעוד שלנתון זה לא היה כל בסיס אמיתי, ובפני הוועדה לא הוצג כל הסבר כיצד ניתן להגיע לנתון של "עלות שנתית". לטענת העותרת, חיבור אריתמטי של מחירי היחידות איננו מלמד דבר על עלות ההצעה, מה עוד שגם לשיטת תע"א קיימת טעות אריתמטית בחישוב שלה, שהופכת את ההפרש בין שתי ההצעות לקטן הרבה יותר.

7.         העותרת טענה כי המדד להשוואה לא היה צריך להיות בהכרח הכמויות שנצרכו על ידי תע"א בשנה האחרונה, אלא כל מדד אובייקטיבי שהיה מוכן על ידי תע"א מראש, ושהיה כולל מודל תדירויות המתחשב בממוצע הביצוע בשנים האחרונות, ובצפי לשנים הבאות. היא טענה כי כל מציע יכול היה לפנות לתע"א ולבקש נתונים הדרושים לו לצורך הערכת המחיר. עוד נטען כי העותרת אינה תוקפת את תנאי המכרז אלא את דרך קבלת ההחלטה בו, כאשר היא יכלה להניח כי תע"א הכינה לעצמה אומדן אובייקטיבי לצורך הערכת ההצעות, שלא הוצג למשתתפים.

טענות המשיבות

8.         המשיבות טענו כי יש לדחות את העתירה. הן טענו כי בית המשפט איננו מעניק סעד של ביטול מכרז - אלא בנסיבות קיצוניות ביותר - שלא חלות בענייננו. לא היה מקום להתערב בהחלטת הוועדה אף לו היה נופל בה פגם מהותי, הנובע מטעות בתום לב, כל עוד הוא אינו גורם להפרת השוויון או לפגיעה בזכות ההגינות. לטענתן, אם יבוטל המכרז וייערך מכרז חדש, הדבר יפגע באופן משמעותי בעיקרון השוויון והסודיות.

9.         עוד נטען כי שיטת החישוב שבה נקטה הוועדה היתה סבירה, וכי לא ניתן היה לבחור בשיטה המתבססת על תדירות הביצוע בפועל בשנה שקדמה למכרז - הן משום שלתע"א לא היו נתונים ביחס לכך, והן משום שבחירה בשיטת חישוב כזו היתה פוגעת בעיקרון השוויון, שכן רק לעותרת היו נתונים ביחס לכמויות שהוזמנו בשנה הקודמת. במסמכי המכרז אף נקבע מפורשות כי נתוני הכמויות של השנה שעברה ביחס לפרק הניטול, הם משוערים, וכי כמויות אלה אף אינן מחייבות. עוד נטען כי העותרת לא הוכיחה (אף שיכלה להוכיח זאת), שלו ההצעות היו נבחנות לפי שיטתה, היתה ההצעה שלה זוכה במכרז.

המשיבות העלו כנגד העותרת טענת מניעות - שכן היא לא העלתה את טענותיה ביחס לשיטת החישוב לפני שנודעו לה תוצאות המכרז. עוד טענה דינמיקה לשיהוי בהגשת העתירה. לטענת דינמיקה נודע לה כי לעותרת יש טענות, למעלה מ-30 יום לאחר שנודעו תוצאות המכרז. בתקופה זו התכוננה דינמיקה לקראת תחילת העבודות נושא המכרז, ושינתה את מצבה לרעה.

תשובת העותרת

10.       ברשות בית המשפט, השיבה העותרת לטענות המשיבות בסיכומיהן. 

היא טענה כי ישנה סתירה בין הטענות שהועלו על ידי דינמיקה לבין אלה שנטענו על ידי תע"א. כך, תע"א טענה כי היא השתמשה בנתון של "עלות שנתית" ו"מקדמי יחס" לצורך ביצוע ההשוואה בין המציעים השונים. דינמיקה טענה לעומת זאת כי ועדת המכרזים עשתה שימוש בסיכום אריתמטי של מחירי היחידות להשוואת ההצעות. מכאן שאין התאמה בין שיטות החישוב להן טוענות שתי המשיבות.

העותרת אף טענה בהקשר זה כי טענתה של תע"א בסיכומים מטעמה, לגבי השימוש ב"מקדמי יחס" בהשוואה בין ההצעות, היא טענה חדשה שלא עלתה קודם לכן, ולכן יש להתעלם ממנה. כן נטען כי טענת תע"א ביחס לשימוש בנתון של "עלות שנתית" לצורך ביצוע ההשוואה, אינו עולה בקנה אחד עם הטענה לפיה לא ניתן היה להשתמש בנתונים שלא גולו למשתתפי המכרז.

עוד טענה העותרת כי טענתה של תע"א לפיה לא היו בידיה נתונים ביחס לתדירויות הביצוע היא טענה חדשה שלא נטענה במסגרת התשובה לעתירה, לא נתמכה בתצהיר, ואף איננה סבירה על פניה.