פסק-דין בתיק עתמ 201/07

א. הקדמה

1. העותרת הינה חברה אשר בנתה מבנה המיועד לשמש כבית מלון באילת. בנייתו של המבנה הסתיימה בשנת 2004, וטופס אכלוס- טופס 4- התקבל ביום 10.6.04. העותרת פנתה למשיבה בבקשה לקבלת רשיון עסק להפעיל במבנה מלון, אך נענתה בשלילה, מהטעם שנעשתה על ידה בניה ללא היתר. עתירתה של העותרת הינה למתן פסק דין הצהרתי המכריז כי הינה זכאית לקבל רשיון עסק למלון ולמתן צו המורה למשיבה להעניק לעותרת רשיון עסק למלון.
2. במהלך הדיון בעתירה התקיימו שתי ישיבות. בישיבה שהתקיימה ביום 15.3.07 התייצבה הגב' שרה עובדיה, סגנית מהנדס העיר אילת ומנהלת מחלקת הרישוי בעיריית אילת, אשר הבהירה כי העותרת בנתה בניגוד להיתר שקיבלה בזמנו בכך שבנתה קונסטרוקצית ברזל עם זכוכית על הגג, היינו שבנתה חמש קומות במקום ארבע לפי ההיתר, וכן כי בנתה גדר שלא על פי היתר. גב' עובדיה הבהירה כי תוספת הבניה על הגג נמצאת בהליכי אישור, וכי אם לא תהיינה התנגדויות, אזי ניתן יהיה להוציא היתר לבניה בקומה החמישית שבוצעה ע"י העותרת. אשר לגדר גב' עובדיה הודיעה כי המשיבה עומדת על סילוקה, שכן המדובר בבניה בלתי חוקית שהעותרת ביצעה וכי גדרה שטח ציבורי הצמוד לשטחה, ואף בנתה עליו מבנה לשומר.

המשך דיון בעתירה נדחה לחודש אפריל, ואולם ב"כ הצדדים פנו מספר פעמים בבקשות לדחות את הדיון, בציינם כי מתנהל ביניהם מו"מ אשר בתקווה ייתר את שמיעת העתירה. לבסוף נקבע דיון ליום 10.9.07. ב"כ העותרת הודיע באותה ישיבה "לטענתנו נושא ההיתר כבר הוסדר, כך שנותר לדיון רק שאלת הגדר... הפלוגתא היחידה שנותרה לדיון היא מבחינתנו פלוגתת הגדר".

3. בפתח סיכומי העותרת העלה בא כוחה את השאלה האם רשאית המשיבה לסרב ליתן למרשתו רשיון עסק מהנימוקים של חריגות בניה, ו "גידור שטח ציבורי וסיפוח לכאורה של שטח זה". טענת העותרת הינה כי התנאת מתן רשיון עסק בחריגות הבניה והגדר הינה בגדר ""זוטי דברים" באופן לא מידתי לחלוטין למתן רישיון העסק".

ב. טענות המשיבה בדבר שיהוי, שימוש לרעה בהליכי משפט, חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים

4.       לטענת המשיבה דין העתירה להידחות על הסף, מהטעמים המפורטים לעיל.

את טענת השיהוי העלתה המשיבה משלדבריה כבר ביולי 2005 הודע לעותרת כי בקשתה לקבלת רשיון עסק סורבה בשל חריגות בניה. אכן, יש ממש בטענה, שכן, כפי שעולה מנספח א'8 לסיכומים (נספח יא' לכתב התשובה), ביום 13.7.05 שלחה המשיבה מכתב לעותרת בו הודיעה לה כי בקשתה לקבל רשיון עסק למלון סורבה, בשל התנגדות אגף ההנדסה בעיריית אילת, בנימוק כי "אין אפשרות לאשר - חריגות בניה". עם זאת, נראה כי לאחר אותו מכתב סירוב, נעשו מאמצים על ידי העותרת להכשיר את חריגות הבניה, כפי שאף פורטו ע"י הגב' עובדיה בדיון מיום 15.3.07, לא מצאתי כי ראוי לדחות העתירה על הסף בשל טענת השיהוי.

5.       אשר לטענות בדבר חוסר תום לב,  שימוש לרעה בהליכי משפט והעדר ניקיון כפיים, הרי שטענות אלה נסמכות בעיקר על העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, שהעותרת למרות שעדיין אין בידה רשיון עסק להפעלת מלון, מזה מספר שנים מפעילה מלון. נפסק לא פעם כי יש ובית המשפט ימנע מהושטת סעד לעותר אשר פתח עסק ללא רשיון. (ראו עת"מ (חיפה) 2359/04 גלגל אנרגיה שירותי לבנט בע"מ נ' ראש עיריית חיפה ואח', והפסיקה הנזכרת שם, ובג"צ 5630/96 דוד אסולין ואח' נ' ראש המועצה המקומית ויושב ראש הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתיבות- יחיאל זוהר ואח').

ג. חריגות הבניה

6.       לטענת העותרת פרט לכך שהמשיבה הודיעה לה כי בקשתה לרשיון סורבה בשל חריגות בניה, לא ניתן לה כל פירוט באיזה חריגות בניה המדובר. טענה זו דינה להידחות. הודע גם הודע לעותרת באיזה חריגות בניה מדובר, והיא אף היתה מודעת להן, ואף התחייבה בהתאם לכתב התחייבות והצהרה (נספח ב' לסיכומי המשיבה) "שלא לעשות שימוש בחלקים שנבנו ללא היתר עד לקבלת היתר כדין, ככל שנבנו כאלה". לזאת יש להוסיף, כי התקיימה התכתבות בין ב"כ הצדדים, בעניין חריגות הבניה, ואף הוצא צו הריסה מינהלי בעטיין, כאשר הכוונה, בעיקר, היא לבנייה של קונסטרוקצית ברזל וזכוכית שהוקמה על גג המבנה.

לעניין בניית קונסטרוקצית הברזל והזכוכית, הקומה החמישית, אמנם לטענת העותרת "התוכנית אושרה ואין בה חריגות בניה", ואולם, לא הוצג ע"י העותרת ההיתר. עולה מדברי גב' עובדיה, כי התקיימו הליכים בועדות התכנון בבקשת העותרת לקבלת היתר לחריגת בניה זו, וכאמור אם לא תהיינה התנגדויות, ניתן יהיה ליתן לעותרת היתר, לאחר שהתוכנית אף אושרה עקרונית במינהל, כמצויין במכתבו של אדם לילך, ראש ענף מחלקת עסקאות עירוניות במינהל מקרקעי ישראל מיום 20.9.07.

נטען ע"י העותרת כי סירוב המשיבה ליתן לה רשיון עסק בשל "חריגות בניה" אינו סביר, משעסקינן ב"זוטי דברים". על כך שבזוטי דברים עסקינן, לומדת העותרת מכך "שמאז שנת 2004, העלתה הרשות טרוניה בעניין (הגדר - ר.א.) ונתנה דעתה על כך, לא טרחה היא לנהל הליך לפי חוק התכנון והבניה, ובכך גילתה היא את דעתה בדבר העדר עניין לציבור בדבר ניהול הליך פלילי כזה".

סירובו של אגף ההנדסה בעיריית אילת לבקשה לרשיון התייחס לחריגות הבניה של הגדר והקומה החמישית. לא נטען ע"י העותרת כי חריגות הבניה בקומה החמישית "זוטי דברים" המה.

אשר לטענת העותרת כי בעניין הגדר מדובר ב"זוטי דברים", הרי שאין בידי לקבל טענה זו.

נקבע בסעיף 1 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח - 1968 כי:

           "(א) שר הפנים, רשאי לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ולהגדירם, כדי להבטיח בהם מטרות אלה או מקצתן....