פסק-דין בתיק עתמ 1519/08

א.רקע

עניינה של העתירה המונחת בפני הינה הקמת מתקן התפלת מים (להלן: " מתקן ההתפלה") בעיר אשדוד על פי החלטת ממשלה מס' 2318 מיום 26.8.07, וזאת, על ידי המשיבה 2 (להלן: " מקורות-ייזום"). על פי סעיף 2.ה.1) מתקן ההתפלה יוקם, יאוגד ויפעל במסגרת יישות משפטית נפרדת וייעודית, בשליטת מקורות-ייזום, אשר תהא רשאית לשתף לעניין זה גורם פרטי, בכפוף להוראות כל דין.

לצורך הקמת מתקן ההתפלה התקשרה מקורות-ייזום בהסכם שיתוף פעולה לצורך הקמת תאגיד משותף עם המשיבה 4 (להלן: " G.E"), שהינה חברה הנמנית על קונצרן GE ועוסקת בין היתר בתחום התשתיות בכלל, ובתחום המים בפרט, ועם המשיבה 3 (להלן: " קבוצת ברן"), שהינה קבוצת הנדסה המתמחה בניהול פרויקטים הנדסיים מורכבים. התקשרות זו, יש לציין, נעשתה על סמך היכרות מוקדמת בין מקורות-ייזום לבין  G.Eוקבוצת ברן, עקב זכיית  G.Eוקבוצת ברן במכרז שפורסם בשנת 2001 לבניית מתקן התפלה באשדוד באתר תחנת הכח "אשכול".

ב. משק המים בישראל 

כידוע לכל, תחום המים הינו אחד מתחומי התשתית החשובים והמהותיים ביותר במדינה, ובפרט במדינת ישראל, אשר מקורות המים ברשותה הינם דלים.

בעשור האחרון החמיר מצבו של משק המים בישראל, נוכח מקורות המים המוגבלים מן העבר הראשון, והגידול בצריכתם מן העבר השני.

אשר כך, החליטה הממשלה בשנים 2001-2002, על הקמת מתקני התפלת מים בהיקף שבין 300-400 מלמ"ק מים בשנה, כך שבסופו של הליך, המים המותפלים יהוו כ-25% מן המים שיסופקו במדינת ישראל.

לשם הקמת מתקני ההתפלה החליטה המדינה להיעזר בסקטור הפרטי, ובהתאם פורסם מכרז בשנת 2001 להקמת מתקן התפלה באשדוד באתר תחנת הכוח "אשכול", בהיקף התפלת מים של 50 מלמ"ק בשנה - מכרז אשר לא מומש ובוטל.

כיום פועלים במדינת ישראל מספר מתקנים להתפלת מים (אשר מופעלים על ידי הסקטור הפרטי), וביניהם, מתקן התפלה באשקלון, בהיקף התפלה של 100 מלמ"ק לשנה, ומתקן התפלה בפלמחים, בהיקף התפלה של 30 מלמ"ק בשנה. בנוסף, נמצא בשלבי הקמה מתקן נוסף להתפלת מים בעיר חדרה, בהיקף התפלה של 100 מלמ"ק בשנה.

לאור מצבו העגום של משק המים, ואי הוצאתו לפועל של המכרז להקמת מתקן התפלה משנת 2001, נערכה בחינה מקיפה של מצב משק המים בישראל, ונבחנו חלופות על מנת לספק מענה הולם למצוקה ההולכת וגוברת במצב המים בישראל.

בהחלטת ממשלה מספר 2318 מיום 26.8.07, הוחלט, בין היתר, על שינוי מבני בקבוצת מקורות, ועל הקמת מתקן התפלה באשדוד בידי מקורות-ייזום, אשר יספק מי- ים מותפלים בהיקף של 100 מלמ"ק  בשנה. מתקן התפלה עתידי זה, הינו המתקן סביב צירו סובבת העתירה. להלן יובא חלק מנוסח ההחלטה:

"כתיקון  להחלטת  ממשלה מס' 115 מיום  18  באפריל 2001,  וכן בהמשך להחלטת ממשלה מס' 1882 מיום  1 ביולי  2007  וכחלק מיישום האמור בה,  לקבוע  כי הקמת  מתקן ההתפלה באשדוד (להלן - מתקן  ההתפלה) בידי  מקורות  פיתוח וייזום וקליטת  המים  ממתקן ההתפלה  בידי  מקורות  מים  יהיו  בהתאם  לתנאים הבאים:
1) מתקן ההתפלה יוקם, יתואגד ויפעל במסגרת יישות משפטית  נפרדת וייעודית, בשליטת מקורות פיתוח וייזום. מקורות פיתוח וייזום תהיה רשאית לשתף לענין  זה גורם פרטי, וזאת בכפוף להוראות  כל דין.
2) הקמת מתקן ההתפלה והתפלת המים, לרבות איכותם, אספקתם  ורכישתם,   יהיו  כפופות   בכל   עת לרישיונות,  לאישורים, להנחיות ולהוראות רשות המים ולפי כל דין".

ראה עוד לעניין מצב משק המים בישראל מכתבו של פרופ' אורי שני, מנהל רשות המים, מיום 15.5.08 (נספח ב' לתגובת המשיבות 1 (להלן: " מקורות") ומקורות-ייזום לתשובת העותרת )להלן: " I.D.E " מיום 15.5.08).

ג. עיקרי טענות הצדדים

I.D.E., שהינה חברה פרטית המתמחה ביישומים מסחריים של טכנולוגיות להתפלת מי-ים ומים מליחים, באמצעות מאות מתקני התפלה, שסיפקה בעשרות מדינות ברחבי העולם, עתרה לקבלת צו האוסר על מקורות ומקורות-ייזום להתקשר בכל דרך עם גוף כלשהו, לרבות G.E. וקבוצת ברן, לשם אספקת שירותי תכנון ו/או הקמה ו/או תפעול של מתקן התפלה, אשר מתוכנן להיות מוקם בעיר אשדוד בהתאם להחלטת הממשלה מיום 26.8.07 - שלא בדרך של מכרז.

העותרת גורסת בעתירה, כי ההתקשרות בין המשיבות 1-4 נוגדת את החובות המפורשות החלות על מקורות ומקורות-ייזום לפי חוק חובת מכרזים, תשנ"ב- 1992. התקשרות שהינה פסולה גם נוכח קיומו של חשש אובייקטיבי בהיות המנכ"ל של מקורות-ייזום נגוע בניגוד עניינים.

מקורות ומקורות-ייזום סבורות, כי ההתקשרות בין מקורות ייזום לבין .G.E אינה כפופה לחובת המכרז הסטטוטורי, ואף לא לעקרונות דיני המכרזים. מקורות ומקורות-ייזום סבורות, בין השאר, כי העתירה לוקה בשורה של פגמים, כמו, שיהוי כבד, העדר זכות עמידה וחוסר ניקיון כפיים.

G.E. וקבוצת ברן מצטרפות, בסך הכל, לטיעוני מקורות ומקורות-ייזום.

משיבה 5, מדינת ישראל - משרד התשתיות הלאומיות (להלן: " המדינה"), ציינה, כי טרם ניתנה כל החלטה של גורמים מוסמכים מטעם המדינה בכל הנוגע למתווה המוצע ע"י מקורות ומקורות-ייזום לצורך יישום החלטת הממשלה שצוינה לעיל. לגישת המדינה, המתווה  אותו בחרו מקורות ומקורות-ייזום לצורך יישום החלטת הממשלה להקמת מתקן ההתפלה טרם אושר על ידי מי מהגורמים הממשלתיים המוסמכים על פי דין, ובכלל זה, הממשלה, רשות המים ורשות החברות הממשלתיות. הקמת חברה או מיזם מן הסוג המתואר על ידי מקורות טעונה אישור הממשלה - אישור שלא נתבקש, וממילא, לא ניתן. אשר כך, סבורה המדינה כי העתירה מוקדמת ומשוללת עילה.

ד. המסגרת הנורמטיבית - דיני המכרזים

כמצוין לעיל, העותרת טוענת כנגד אי פרסום מכרז פומבי להתקשרות לביצוע הקמת מתקן ההתפלה באשדוד בהתאם לחובה המוטלת על מקורות-ייזום על פי חוק חובת המכרזים. מנגד, גורסות המשיבות, כי גם משמקורות-ייזום בהיותה חברה ממשלתית, כפופה, ככלל, לחובת המכרז הקבועה בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, אולם, עסקה שעניינה הקמת תאגיד משותף, כבשלנו, אינה חוסה תחת צילו של סעיף 2 לחוק זה.

סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים קובע כדלקמן: