פסק-דין בתיק עש 408/08

1.         המערער יליד 1981. במהלך שירותו  ביחידת מג"ב , בשנת 2000, התפוצץ מטען בקרבתו. המערער הוכר כנכה צה"ל ובשנת 2003 נקבעה נכותו בגין ליקוי שמיעה בתדירויות הדיבור בדרגה של 5%, ובגין טנטון לא קבוע, 1%.

2.         המערער פנה באוקטובר 2006 על מנת שהטנטון יוכר כטנטון קבוע. ועדה מחוזית מיום 11.7.07 דנה בעניינו. באותה ועדה נרשם כי המערער מתלונן על החמרה במהלך השנה וחצי האחרונות, שמתבטאת בצפצופים קבועים. המערער צרף בדיקת שמיעה התנהגותית מיום 23.10.06. הועדה ציינה כי היא סבורה שלא חל שינוי באופי הטנטון וכי המערער לא היה חשוף לרעש במסגרת הבטחונית  מזה תקופה ארוכה. עוד  נטען כי בבדיקת השמיעה מ23.10.06 נמצא שיפור קל בתדרי הדיבור לעומת בדיקה קודמת (בדיקה  SRTנוכחית  הראתה סף שמיעה של 20 דציבל בכל אוזן) ולכן הפחיתה הועדה את דרגת הנכות בגין ליקוי השמיעה ל1%. המערער ערער בפני הועדה הרפואית העליונה לגבי העובדה שהופחתה  הנכות בגין ליקוי שמיעה, מבלי שהיתה פנייה כלשהיא מצידו בנושא ליקוי השמיעה, וכן בגין העובדה שלא הוכר טנטון קבוע.

3.         בפני הועדה הרפואית העליונה, שהתכנסה לדון בעניינו של המערער ביום 8.11.07  הובאה בדיקת שמיעה התנהגותית נוספת שערך המערער במכון אופקים ביום 18.8.07. בדיקה זו מלמדת על סף שמיעה של 30 דציבל באוזן ימין ו35 דציבל באוזן שמאל, בבדיקת SRT.

4.         הועדה הרפואית העליונה דחתה את הערעור, ומכאן ערעור של המערער לבית משפט זה. שני ראשים לערעור - טענה כי על הועדה היה להכיר בטנטון כטנטון קבוע.

טענה כי הועדה לא היתה רשאית להשאיר על כנה  את קביעת             הועדה המחוזית שהורידה את דרגת הנכות בגין ליקוי השמיעה.

5.         לענין הטנטון- ידוע כי התלונה בנושא טנטון הינה תלונה סוביקטיבית, שיש קושי לאמתה בקריטריונים אוביקטיבים. לכן מיוחסת משמעות רבה לאמינות של הנכה, באשר הוא. ביום 8.11.07 טען המערער בפני הועדה כי מזה 4 שנים הוא סובל "מצפצופים בשתי האוזניים, קבוע". בפני פרופ' גולץ מסר ביום 23.10.06 : "עד לפני כשנתיים הצפצופים באו והלכו ועכשיו באופן קבוע". כמו כן התלונן אז על החמרה במהלך השנה וחצי אחרונה .  (המערער חתם ליד דבריו). לכאורה קיים חוסר חפיפה בתלונות.

המערער נתבקש לתאר את אופי הטנטון, דהיינו את התופעות ההתנהגותיות של הטנטון, ותאורו לא תאם את התכונות המוכרות הפיזיולוגיות של טנטון קבוע.

עוד ציינה הועדה כי ידוע שטנטון שהוא תוצאה של חשיפה לרעש איננו מחמיר לאחר גמר החשיפה, ואם יש החמרה היא איננה קשורה לחשיפה לרעש במועד השרות.

מכל הסיבות המצטברות הללו, מצאה הועדה כי אין לראות בהחמרה במצבו, אם קיימת, משום החמרה הקשורה לשירותו הצבאי.

החלטת הועדה הינה משום קביעה רפואית הנמצאת בתחומי שיקול דעתה. הועדה נמקה היטב את ממצאיה, ולא מצאתי לנכון להתערב בעבודתה בנושא הטנטון.

וראו לענין שיקול הדעת של הועדה הרפואית העליונה רע"א 4652/04 אואקנין נ. משרד הבטחון (אתר נבו) - "... שיקוליה הם שיקולים רפואיים מקצועיים, ובית המשפט אינו אמור לשים עצמו בנעלי הועדה לנקוט עמדה בעניינים שבמקצוע הרפואה. החוק קבע מנגנון מקצועי מבוקר לצורך מתן ההחלטות המקצועיות בנושא זה ומעורבותו של בית המשפט מקובלת לבחינת תקינותם של ההליכים בפני הועדה הרפואית ולשאלות בעלות גוון משפטי העשויות לעלות אגב הליכים אלה".

6.         לענין הפחתת הנכות בגין  ליקוי השמיעה - פניית המערער ועדה המחוזית היתה בנושא הטנטון בלבד. לצורך כך המציא בדיקת שמיעה ממכון רמב"ם. (SRT, 20 דציבל בכל אוזן). הועדה מצאה כי מצב זה יש בו שיפור לעומת בדיקה קודמת, והפחיתה את אחוזי הנכות ל-1%, מבלי שרשמה בפרוטוקול כי ניתנה אזהרה למערער על כך שיש ביכולתה להפחית את אחוזי הנכות.

בעקרון, ס' 37 (א) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט 1959 מאפשר לקצין התגמולים או לועדה רפואית מטעמו לבדוק מחדש את הנכה מדי חצי שנה, ביוזמתו. הכלל הוא שיש זכות לועדה רפואית  לבחון מחדש דרגות נכות שהעניקה לנכה. אלא שבמקרה כזה הנכה מקבל הודעה מראש על הצורך בבדיקה מחדש ועל המועד והמקום עליו להתייצב לצורך זה. משתמע מכך שהנכה יודע מראש  מהו נשוא הדיון ויכול להתכונן לכך בהתאם. במקרים מסוג המקרה שבפנינו, כשנקרית לועדה הרפואית אגב דיון, בדיקה ממנה ניתן ללמוד לכאורה על אפשרות להפחית את דרגת הנכות, טוב תעשה הועדה אם תודיע על אפשרות זאת למערער מראש, ותזהיר אותו בפתח הדיון. אז יוכל הנכה לשקול כיצד להערך.

ניתן להקיש בדרך של "קל וחומר" מהכלל הנוהג במהלך דיוני הועדה הרפואית העליונה. שם, כשנכה מערער בגין קביעת נכות שניתנה לו על ידי הועדה המחוזית, יש סמכות מפורשת לועדה להתייחס לכל סעיפי ההחלטה של הועדה המחוזית גם אם אינם נשוא הערעור וכן להעלות את דרגת נכותו, או להפחיתה, והכל לפי שיקול דעתה המקצועי.

ענין זה מוסדר במפורש בתקנה 4 (א) לתקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה) תשכ"ד 1964-

"הועדה רשאית לאשר החלטת הועדה הרפואית, לבטלה או לשנותה, בין שנתבקשה לעשות זאת ובין שלא נתבקשה.."  .

הוראה זו מפורשת בחוק וככזו חזקה שהיא בידיעת הכל וגם בידיעת הנכה עצמו בפתח ישיבת הועדה. למרות זאת צויין, לגבי התנהלות ועדה רפואית עליונה, שיש מקום להזהיר את המערער מראש, על מנת לאפשר לו לשקול פנייתו בשנית, או להערך בהתאם. וראו לענין זה - רע"א 10572/06  סלמאן פרג' נ. קצין התגמולים  (אתר נבו) -    "סבורה אני, כי ככלל, כאשר ועדה רפואית רואה אפשרות שהיא תגרע מאחוזי הנכות שהיו לנכה, יש מקום כי תזהירו בדבר אפשרות כזו על מנת לאפשר לו לטעון טענות נוספות (ראו רע"א 5794/02 רונן נ' משרד הביטחון קצין התגמולים, תק-על 2004(2) 891 (2004)). עם זאת, כשנסיבות המקרה מצביעות על כך שניתנה לנכה הזדמנות להציג את גרסתו, וכי בפועל הוא עשה כן, ייתכן שחרף היעדר אזהרה, תאושר החלטתה בדבר הפחתת אחוזי הנכות."

נראה, כי יש מקום ליתן אפשרות לנכה הפונה לוועדה המחוזית להיערך בהתאם, אם הועדה המחוזית מעוניינת באותה ישיבה להפחית את נכותו בסעיף ליקוי השונה מזה שבגינו פנה הנכה לוועדה.

אלא שכאן, מרגע שערער המערער לועדה הרפואית העליונה, ידע כי אחד מנושאי הדיון יהיה דרגת נכותו בגין ליקוי בשמיעה. טיעון זה נכלל בכתב ערעורו לוועדה, והוא יכול היה להערך בהתאם, ואכן נערך. המערער פנה לבצע בדיקת שמיעה נוספת, שנערכה ביום 18.8.07. בדיקה זו מראה על פניה מצב של החמרה  בליקוי השמיעה בהתייחס לבדיקה קודמת. (דף המקור של תוצאות הבדיקה  מתוייק בתיק הרפואי של המערער).