פסק-דין בתיק ערעור (מחוזי) 98/12

 

 

1.      המערער, טוראי א.ג., הורשע בבית הדין המחוזי, על פי הודאתו, בעבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 . עניינה של העבירה בהיעדרותו מיחידתו, חוות השומר XXXX, למשך 162 ימים, שבסיומה התייצב. להיעדרות זו קדמה היעדרות בת חמישה ימים, שבגינה נדון המערער, בדין משמעתי ביחידה, לשבעה ימי מחבוש על תנאי. בית הדין קמא הטיל על המערער 135 ימי מאסר לריצוי בפועל,  שלושה חודשי מאסר על תנאי לשנתיים והורה על הפעלת המחבוש המותנה באופן חופף למאסר המוטל. המערער משיג על חומרת העונש.

2.      המערער כפר תחילה באשמה וטען כי לא היה כשיר לכתחילה לשירות. התיק נקבע לשמיעת הראיות, אולם בסופו של דבר בחר המערער לחזור בו מן הכפירה והודה, כאמור, באשמה שיוחסה לו.

3.      בפני בית הדין המחוזי העידה מפקדת הפלוגה מיחידתו של המערער, העידו המערער ואימו וכן באו מסמכים שונים וביניהם חוות דעתן של מש"קיות מקא"ם וחוות דעת פסיכיאטרית של פסיכיאטר צבאי. ממכלול הראיות עלתה התמונה הבאה: משפחתו של המערער עלתה לארץ לפני 15 שנים.  למערער אח צעיר. אביו של המערער לוקה בבריאותו ואינו עובד. אימו עובדת בניקיון והכנסתה זעומה. המערער התקשה, מילדות, להסתגל למסגרות ועבר בין בתי ספר רבים, עד שלבסוף נפלט ממסגרת הלימודים. המערער לא השתלב במקום עבודה קבוע, עבד פרקי זמן קצרים בעבודות מזדמנות, והתקשה להתמיד גם בהן. בתקופת ההיעדרות עבד מעט ואת רוב זמנו בילה בשתיית משקאות חריפים ובהימורים. המערער צבר לחובתו חובות לא מעטים. הוא מתמיד בקשר זוגי. המערער נדון בעבר בבית משפט אזרחי בגין עבירת אלימות.  בלשכת הגיוס הופנה לבדיקת קב"ן ונקבע לו ציון קשיי הסתגלות 50. כשגויס שובץ במסגרת מקא"ם ונשלח לטירונות בחוות השומר. לאחר ימים אחדים נעדר למשך חמישה ימים, נדון בדין משמעתי ומקץ כמה ימים החל בהיעדרותו זו. בעת המעצר רואיין על ידי שתי מש"קיות מקא"ם והביע בפניהן קושי לשרת בצבא. שתיהן התרשמו ממוטיבציה נמוכה, אולם המליצו לשלוח אותו לטירונות חוזרת. מפקדת הפלוגה התרשמה מיכולת ומוטיבציה לשירות נמוכות. הובא גם מכתבה של ראש מדור מיון בענף מקא"ם במפקדת קצין חינוך ראשי, שנכתב במענה לפניית באת כוחו של המערער. ראש המדור סוקרת את מהלך טיפול מערך מקא"ם במערער, שהיה בעיניה תקין וטוב. המערער ואימו תיארו קשר תלותי בין המערער להוריו וקשיים של המערער לשהות שלא בבית לאורך זמן. הם תיארו גם את קשייו להסתגל למסגרות, כאמור.

4.      המערער נבדק במהלך המעצר על ידי פסיכיאטר פרטי מטעמו. חוות דעתו לא הוגשה לבית הדין קמא, שכן התביעה עמדה על העדתו והוא לא היה פנוי להגיע לבית הדין ובסופו של דבר באת כוחו של המערער ויתרה על העדתו. בהמשך נבדק המערער על ידי הפסיכיאטר הצבאי, ד"ר פינטוב, שבחוות דעתו על המערער הביא את תמצית מסקנותיו של הפסיכיאטר הפרטי וסקר את תולדותיו של המערער. בסיכום חוות הדעת כותב הפסיכיאטר:"התרשמות שמדובר בבעל הפרעת אישיות מקלסטר B, ללא התרשמות מ[ה]פרעה הסתגלותית, ללא התרשמות שכל[י]אה מחמירה מצבו מעבר לצפוי. עם זאת מתקשה לראות כיצד ישרוד במסגרת השירות הצבאי, ועל כן ממליץ על שחרור עם פרופיל 21". הפסיכיאטר המליץ לקבוע למערער סעיף ליקוי שמשמעותו, כמפורט בחוות דעתו, הפרעת אישיות עם קשיי תפקוד משמעותיים.

5.       בית הדין קמא ציין כי בעבירה דנן הערכים החברתיים שנפגעו הם ערך השירות השוויוני בצה"ל, הפגיעה בכוננות הצבא ובכושרו והפגיעה במשמעת הצבא ובסדר הטוב שבו. בית הדין ציין כי המערער נעדר תקופה ממושכת. בית הדין קמא ראה לדחות את עמדת המערער, שלפיה נאלץ לעבור את העבירה בשל התנהגות המפקדים, שלא שעו למצוקותיו ולא תמכו בו במהלך השירות. אדרבא - המערער גויס למסגרת מותאמת ומוגנת, נקבע לו ציון קשיי הסתגלות 50, הוא שובץ לטירונות מיוחדת וכעולה מן הראיות שהוגשו זכה לאוזן קשבת ממפקדיו, אף אם בסופו של דבר לא נעשו הדברים לשביעות רצונו. צוין כי המערער התמיד בשירות  ביחידתו זמן קצר בלבד ולא אפשר לגורמי הצבא לטפל בו באופן מיטבי ועל כן אין למערער להלין אלא על עצמו. עוד נקבע  כי הראיות הצביעו על חוסר  מוטיבציה של המערער לשרת בצבא. "דומה שחוסר מוטיבציה, לצד קשיים בקבלת מרות וקשיים להסתגל למסגרות היוו את הטעמים המרכזיים שעמדו בבסיס ההיעדרות ולא כשל בטיפול מפקדים". משכך, "...ולאור מדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים, במיוחד שעה שאין מדובר בהיעדרותו הראשונה מן השירות...", קבע בית הדין המחוזי כי מתחם הענישה הוא בין 80 ל-140 ימי מאסר. בית הדין סבור היה כי העובדה שלמערער הותאם פרופיל 21 "אינה בבחינת חזות הכל אשר מצדיקה הקלה רבתי בעונשו...". עיון בחוות הדעת הפסיכיאטרית מלמד, לגישת בית הדין קמא, כי הטעם המרכזי לקביעת הפרופיל נעוץ בהתרשמותו של הפסיכיאטר כי המערער לא ישרוד בשירות, בין היתר על רקע דבריו של המערער, כי אינו מעוניין לשרת ותיאוריו את קשיי הסתגלותו במהלך השנים ואת אורחות חייו. בית הדין ציין עוד, כי הפסיכיאטר לא התרשם ממצוקה נפשית וקבע כי לא התרשם שכליאה מחמירה את מצבו. עוד נקבע כי מעדויות המערער ואימו עולה שלא הקשיים הכלכליים הביאו להיעדרות, ולמעשה המערער הכביד על מצבה הכלכלי של המשפחה ולא סייע בפרנסתה. אף זאת הודגש, כי בניגוד לטענות ההגנה עלה מן הראיות כי גורמי הצבא עשו מאמצים להחזיר את המערער לשירות. בית הדין קמא ציין כי לא מצא ששיקולים של שיקום מצדיקים סטייה ממתחם הענישה או הקלה בעונש וכן כי "התנהלות ההגנה לא הביאה לחסכון בזמן שיפוטי, אף כי לא נעלמה מעיני העובדה כי לבסוף הודה... בכתב האישום". בית הדין קמא מצא, אפוא, להטיל עונשים, כאמור לעיל.

6.      באת כוחו של המערער העלתה, בהודעת הערעור בפנינו שורה ארוכה של טענות כלפי בית הדין קמא.  נטען כי בית הדין גילה יחס עוין כלפי המערער ובאת כוחו, שבא לידי ביטוי באמירות שונות (שלא פורטו); נטען, כי בית הדין קמא "התנהל באופן אקטיבי" ומוטה לטובת התביעה; כי ניסה לשכנע את ההגנה "לבוא לקראת התביעה" בניהול התיק; כי בית הדין העיר הערות שלפיהן כפירה באישום עלולה להזיק למערער ולאור הערות אלה הוא הסכים לחזור מן הכפירה; כי בית הדין  "ניסה בכל כוחו" למנוע הזמנת העדים המבוקשים על ידי ההגנה "שמא הם עלולים להיפגע מהטענות הקשות של ההגנה".

7.      לגוף העניין נטען כי העונש שהושת על המערער חמור מידי ואינו מידתי וכי לא נלקחו בחשבון, בהטלתו, הנסיבות המקלות שהוצגו. נטען כי "על אף שמבחינה פרוצדוראלית הייתה סמכות לביה"ד לדון את החייל, ספק אם מבחינה מהותית עקב מצבו הנפשי ועקב עברו היה מקום כלל להגיש כתב אישום נגדו". להשקפת המערער, בשל עברו ומצבו הנפשי לא היה מקום לגייסו לשירות צבאי. גיוסו היה בבחינת "ניסיון" שעשו גורמי הצבא, אך הם לא נקטו צעדים לשחררו, כשהתברר כי הניסיון לא עלה יפה. לגישתו, טעה בית הדין קמא כשלא התייחס לטענות לגבי התנהלות גורמי הגיוס ומצא לדחות הטענות מכל וכל. ישנה סתירה פנימית בין הקביעה כי לא נמצא פגם בהתנהלות הגורמים שטיפלו בעניינו של המערער, לקביעה כי הוא התמיד בשירות פרק זמן קצר ולא אפשר לטפל בו באופן מיטבי. לא היה על המערער, במצבו להמתין עד שיטפלו בו ואין מקום, על כן, לקביעה, כי אין לו להלין אלא על עצמו.

8.      המערער סבור, כי חסך בזמן שיפוטי, ויתר על שמיעת חלק מן העדים, ומכל מקום, מצבו של המערער חשוב לא פחות מזמנו של בית הדין ועל בית הדין היה על כן "להתכבד ולהאזין בסבלנות לטענות ההגנה...".

9.       המערער מלין על כך שבית הדין לא התייחס לקביעות הפסיכיאטר הפרטי שבדק את המערער,שאמנם חוות דעתו לא הוגשה, אולם עיקריה באו לידיעת בית הדין במהלך הדיונים. יצוין כי ההגנה ביקשה לקבל את חוות דעתו של הפסיכיאטר כראיה חדשה בערעור. התביעה התנגדה לבקשה ואנו לא מצאנו להיעתר לה, שכן דובר בראיה שהייתה בנמצא בעת הדיון בערכאה קמא וההגנה ויתרה על הגשתה.

10.  התביעה הצבאית ביקשה כי נדחה את הערעור ונותיר את גזר דינו של בית הדין המחוזי על כנו. להשקפת התביעה מדובר במי שאינו חפץ לשרת בצבא וחוסר המוטיבציה שלו לשירות הוא, בעיקרו, שהביא לקביעה כי אינו כשיר לשירות. עובדה זו, כמו גם העובדה כי המערער לא הודה מיד והכביד, בניהול ההליכים, מלמדים, לגישת התביעה, על כך שנפסק למערער עונש ראוי.

11.  אנו מוצאים לקבל את הערעור. אמנם, היעדרותו של המערער היא היעדרות ממושכת, שהחלה זמן קצר בלבד לאחר היעדרות קודמת ולאחר שנדון בדין משמעתי והוטל עליו מחבוש מותנה. עם זאת, מן הראיות שהובאו עולה, כי המערער יודע קשיי הסתגלות למסגרות מילדותו - בבית הספר ובמקומות עבודה. למעשה, המערער לא הצליח להתמיד בלימודים ובתעסוקה והוא מעביר את ימיו בבטלה, ללא מסגרת. רשויות הצבא השכילו לאבחן את תמונת אישיותו של המערער ערב גיוסו, ועל כן נקבע לו ציון קשיי הסתגלות גבוה והוא שובץ במסגרת מקא"ם, שהיא אכן מסגרת תומכת ומוגנת, שנועדה למערער, בנתוניו. המערער לא הצליח, חרף זאת, להתמיד בשירות יותר מימים ספורים (נעיר כי אף אנו התרשמנו כי הטיפול של רשויות הצבא בעניינו של המערער היה תקין). שלא כדעת התביעה, איננו סבורים כי מחוות דעתו של הפסיכיאטר עולה תמונה חד ממדית של פטור בשל היעדר המוטיבציה לשירות, שעליה הכריז המערער באזני הפסיכיאטר. חוות הדעת קובעת, בסופה, את היותו בעל הפרעת אישיות, חוסר הסיכוי כי יתמיד בשירות ואת אי כשירותו של המערער לשירות, על בסיס ניתוח מהלך חייו, אשר מתואר בחוות הדעת, ובכלל זה עמדתו כלפי השירות בצבא.  מתחם העונש ההולם שקבע בית הדין קמא אכן הולם את עניינו של המערער. עם זאת, בתוך המתחם, דומה כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבות חייו של המערער ולתמונת אישיותו, שלהן השפעה מרובה על ביצוע מעשה העבירה. לטעמנו לא ניתן משקל מספק גם לכך שבסופו של דבר בחר המערער להודות במיוחס לו.

12.  הערעור מתקבל, אפוא. עונש המאסר בפועל יועמד על שלושה חודשי מאסר, שימנו מיום המעצר. אין שינוי ביתר רכיבי בהענישה.

13.  אף זאת נעיר, כי לא התרשמנו, מעיון מדוקדק בתיק בית הדין המחוזי, כי בית הדין קמא נהג באופן לא הוגן במערער או כי קופחו זכויותיו בהליך.

ניתן והודע היום, ה' בטבת  התשע"ג, 18 בדצמבר 2012, בפומבי ובמעמד הצדדים.

         ______________        ______________        ______________