פסק-דין בתיק עפא 80307/05

השופטת י' שיצר :

כללי

1.       ערעור על החלטת בית משפט לעניינים מקומיים בהרצליה (כב' השופטת א' לוי), בב"ש 55/02, מיום 23/06/05, אשר הורתה על מתן צו הריסה ללא הרשעה (להלן: ההחלטה), על-פי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 (להלן: החוק), וכן על שתי החלטות ביניים שניתנו במסגרת הליך זה, ביום 30/05/05 (להלן: החלטות הביניים).

2.       ביום 10/12/02 הגישה המשיבה 1 בקשה למתן צו הריסה (להלן: הבקשה) כנגד המערער וארבעת אחיו, הם המשיבים 2-5 לערעור זה.

3.       על פי הנטען בבקשה, במועד בלתי ידוע, ומעל חמש שנים לפני הגשת הבקשה, בוצעו עבודות בניית גדר תיל (להלן: הגדר) ללא היתר, בשטח ציבורי בחלקה 561 בגוש 6558 (להלן: החלקה), אשר לביצוען דרוש היתר לפי החוק, והריסת הגדר נדרשת לצורך ביצוע פרוייקט תשתיות (להלן: הפרויקט).

כמו כן נטען, כי המערער ואחיו הם המשתמשים בפועל במקרקעין הסמוכים למקרקעין עליהם הוקם המבנה ויורשי בעלי המקרקעין הנ"ל.

עוד נטען בבקשה, כי אילו הורשעו המערער ומשיבים 2-5, בגין בניית הגדר - ניתן היה לצוות על הריסתה, וכי מי שביצע את העבירה אינו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות פעולתו חוקית, דהיינו חלוף תקופת ההתיישנות ו/או אין להוכיח מי ביצע את העבירה.

ההליך והממצאים בבית משפט קמא

4.       תיק זה עבר תהפוכות ומגיע אלינו במסגרת ערעור בפעם השניה. בפעם הראשונה, הוחזר התיק לבית משפט קמא בהסכמת הצדדים, כדי שישמעו ראיות ויתנהל הליך פורמלי (פסק דין מיום 10/04/05 בתיק עפ"א 80304/04).

5.       ביום 30/05/05, נשמעו ראיות הצדדים בפני בית משפט קמא, אשר בסיום הדיון הציע לצדדים להסכים לבקשה, כך שעיריית הרצליה, על חשבונה, תהרוס את הגדר ותבנה גדר חדשה תחתיה, בגבול החלקה ותסדיר את הכניסה לחניית הבית (להלן: ההצעה).

6.       ביום 02/06/05 הודיעו המשיבים 2-5 כי הם מסכימים להצעת בית המשפט ומסירים את התנגדותם לבקשה. ביום 06/06/05 הודיע המערער כי אינו מקבל את ההצעה, ומסכים לבניית גדר רק " על תוואי הגדר הקיים כיום" (עמ' 2 להחלטה).

אי לכך ניתנה ההחלטה על-ידי בית משפט קמא.

7.       במוקד הדיונים בבית משפט קמא עמדו שתי שאלות: האם הגדר נבנתה בשטח ציבורי וללא היתר. בית המשפט השיב לשאלות אלו בחיוב, ועל כן נעתר לבקשה למתן צו הריסה.  בית משפט קמא ביסס את מסקנתו זו, בין היתר, על עדותו של המודד משה ויינברג, שערך והגיש את מפת המדידות של האזור (להלן: מב/1) - אשר נמצאה מהימנה בעיניו. בית המשפט קבע כי גבולה הצפוני של חלקה 561 הוא מעוגל, בעוד שהגדר בנויה בצורה מלבנית, באופן שחלק מהגדר חורג מגבול חלקה 561 (בתחום המעוגל של "הקשת") לתוך חלקות 656 ו- 657 שבבעלות עיריית הרצליה, הסמוכות לה.

עוד קבע בית משפט קמא, כי המערער לא הציג מפת מדידה מטעמו, הסותרת את מב/1 ותומכת בטענתו כי גבול החלקה שונה מזה המתואר במב/1.

8.       באשר להחלטות הביניים הנוגעות לקבילות העדויות - בית משפט קמא קבע, כי ויינברג העיד על המפה שערך כפי שמעיד כל עד על מסמך שערכו, ועל כן לא היה צורך בהגשת חוות-דעת שלו. עוד הוסיף כי: " גם אם היתה מתקבלת הטענה כי מר ויינברג העיד כעד מומחה, הרי שאין כל חובה להגיש חוות דעת מומחה בכתב כתנאי לשמיעת עדותו בעל פה" (ראו: עמוד 6, שורות 6-7 להחלטה).

באשר לעדותו של מנהל מחלקת כבישים בעיריית הרצליה, יואל יינון (להלן: יינון) - קבע בית המשפט, כי לא הייתה כל חובה על העד להגיש את תוכניות הפיתוח של הפרוייקט כתמיכה לעדותו.

נימוקי הערעור

9.       בהודעת ערעור מפורטת ועמוסה חזר למעשה, ב"כ המערער על הטענות שהעלה בפני בית משפט קמא, כשטענתו המרכזית - היא, כי לא הוכח במידה הדרושה בפלילים שהתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 212.  טענה זו  מתבססת על מספר נדבכים:

א.      המשיבה 1 לא הוכיחה כי הגדר בנויה בשטח ציבורי. להנמקה זו שני פנים: הראשון - בבקשה כפי שהוגשה לבית המשפט, צויין שהגדר מצויה בשטח ציבורי והיא בחלקה 561. במסגרת הדיונים בבית משפט קמא, טענה המשיבה 1 כי הגדר מצויה בחלקות 656 ו- 657 בגוש 6558 - שהינן חלקות הסמוכות לחלקה 561 (להלן: חלקות 656 ו- 657); השני - תקיפת מסקנת בית המשפט, לפיה הגדר מצויה בתחום חלקות 656 ו- 657, כאשר לשיטת המערער, אין לכך כל יסוד בראיות המשיבה 1.

בהקשר זה גם משתלבת הטענה, כי לא היה מקום לקבל את עדותו של ויינברג, שכן הוא העיד כעד מומחה בעניין שבו נדרשה מומחיות. אי לכך, היה על המשיבה 1 להמציא את חוות דעתו טרם הדיון, ומשלא עשתה כן - נפגעה הגנת המערער.

ב.      המשיבה 1 לא הוכיחה כי הגדר נבנתה תוך ביצוע עבירת בנייה. לטענת המערער, תוכניות הבניה שהוצגו לבית המשפט על-ידו (מש/1 ו- מש/2), לא נסתרו והן מעידות כי הבנייה בוצעה כחוק.

ג.        המשיבה 1 לא הוכיחה כי הריסת הגדר דרושה לשם ביצוע עבודות פרוייקט התשתיות. אין לקבל את עדותו של עד התביעה יינון, כיוון שלא הגיש את תוכניות הפרוייקט עליהן העיד.