פסק-דין בתיק עפ 70931/07

השופטת ד' ברלינר, סג"נ-אב"ד:

רקע

1.         בשנת 2001 עסק דן להולה (להלן: המשיב) במסחר בניירות ערך עבור עצמו. המשיב פעל באמצעות מסוף שהועמד לרשותו במשרדי חברת הראל שוקי הון בע"מ. בכתב האישום שהוגש נגדו בבימ"ש השלום בתל אביב יפו (ת"פ 1651/05), נטען כי במהלך אותה שנה ביצע  10 עבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודת שער מניות, עבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק או חוק ניירות ערך). על פי כתב האישום, בעשרה מועדים שונים, סחר המשיב במניותיהן של מספר חברות ציבוריות הנסחרות בבורסה, וביצע 121 עסקאות עצמיות, אשר תכליתן היתה להשפיע על שערים של 8 מניות על פני תקופה של שנה. המשיב יצר מחזור מלאכותי במניות תוך הצגת מצג שווא מטעה כאילו מתנהלת פעילות תקינה בין הצדדים בלתי תלויים (כאשר בפועל, כאמור, מדובר היה בעסקאות עצמיות). בסופו של יום השפיע על שעריהן של אותן מניות, תוך שגרם להעלאה או להורדה של שעריהן וגרף לכיסו רווחים.

2.         המשיב הודה בעבירות שיוחסו לו והורשע. הודייתו של המשיב ניתנה בעקבות הסדר טיעון חלקי (שעותק ממנו הוגש לבית המשפט)  במסגרתו הוכנסו תיקונים בכתב האישום (שפורטו בנספח א' להסדר). כאמור, המשיב הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן והורשע בביצוען של העבירות האמורות. באשר לענישה - הסדר הטיעון התווה את המסגרת לעונש שיוטל על המשיב, אולם לא קבע את גבולותיו המדויקים:

"המאשימה מתחייבת להגביל עצמה לדרישת עונש מאסר בפועל שלא יעלה על 12 חודשים וב"כ הנאשם יבקש להשית על הנאשם עונש על פי שיקול דעתו" (סעיף 4 להסדר).

בדיעבד- סביב גבולותיו ומשמעותו של הסדר הטיעון ניטשה מחלוקת של ממש בין הצדדים בדיון בפנינו, ועל כך בהמשך.  

3.         בהתאם להסדר הטיעון, עתרה המערערת למאסר בפועל של 12 חודשים, מאסר על תנאי וקנס גבוה, אשר יבטאו, לשיטתה, את החומרה היתרה של העבירות בהן הורשע המשיב. 

4.         בית משפט קמא (כב' השופטת ד' שריזלי) הטיל על המשיב 18 חודשי מאסר, מהם 6 חודשים בפועל, והיתרה על תנאי. התנאי הוא שהמשיב לא יעבור תוך 3 שנים מיום מתן פסק הדין עבירה על סעיף 54 לחוק ניירות ערך. כמו כן, הוטל על המשיב קנס כספי בסך 40,000 ש"ח או 180 ימי מאסר תמורתו.

לעניין הסדר הטיעון אמר בית משפט קמא:

"אין דרך קלה להתייחס אל מי ששם לו למטרה להשפיע על שעריהם של ניירות ערך, ועושה כן במניפולטיביות ובדרכי תרמית. מטעם זה, עתירת הסנגורים לענישה שאין מאסר בצדה היא מופרזת לקולא. אלא ששולי מסגרתו של הסדר הטיעון שהציגו הצדדים רחבים ורחוקים זה מזה, ונראה שלא בכדי. נסיבותיו האישיות המיוחדות של הנאשם, ונסיבות אחדות האופפות את מעשיו, כפי שאלה פורטו בטיעוני סנגוריו, מצדיקים התייחסות פרטנית מיוחדת לנאשם שלפניי..." [ההדגשה במקור- ד"ב] (עמ' 8 לגזר הדין).   

5.         לאחר מתן גזר הדין ביקש סנגורו של המשיב מבית המשפט להורות כי המשיב ישא את עונש המאסר שהוטל עליו בעבודות שירות. ב"כ המערערת התנגדה. ביום 28.3.07, בהחלטה משלימה לגזר הדין, הורתה כב' השופטת קמא, בהתבסס על חוות הדעת של הממונה על עבודות השירות, על ריצוי המאסר בעבודות שירות.  

6.         שני הצדדים ערערו על גזר הדין. בד בבד עם הגשת ערעורה הגישה המערערת בקשה לעיכוב ביצוע, לה התנגד המשיב. ביום 7.8.07 קיבל בית משפט זה (כב' השופט ג' נויטל) את בקשת המערערת ועיכב את ביצוע המאסר בעבודות שירות עד למתן פסק הדין בערעור.

7.         ביום 17.1.08 (כחודש לפני המועד שנקבע לשמיעת הערעור) חזר בו המשיב מערעורו. ערעורו נמחק איפוא, ונותר על כנו ערעורה של המדינה, העותרת להשית על המשיב 12 חודשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח, וכן להגדיל משמעותית את הקנס שהוטל עליו. 

הערעור

8.         לדעת המדינה, שגה בית משפט קמא בהשיתו עונש מאסר לתקופה של 6 חודשים  בעבודות שירות.  ואלה הנימוקים:

א.      ענישה, שאינה כוללת רכיב מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח, חורגת באופן קיצוני מרף הענישה המקובל בעבירות תרמית בניירות ערך בהיקפים דומים ואף נמוכים מהיקפי פעילותו של המשיב, והיא סוטה ממדיניות הענישה שנקבעה בבית המשפט העליון;

ב.       שגה בית משפט קמא באשר למהותו של הסדר הטיעון. קביעתו כי שולי המסגרת של ההסדר מלמדים שהצדדים ראו מקרה זה כשונה מהמקרים בהם נגזרו עונשי מאסר ארוכים יותר, הינה טעות. אין ללמוד מחופש הטיעון שניתן למשיב מכוח ההסדר על הסכמת המאשימה לעונשים על פני כל קשת האפשרויות בטווח שצוין. הסכמת התביעה להגביל עצמה לענישה מירבית של 12 חודשי מאסר בפועל משקפת את תפיסתה לגבי רף הענישה המינימלי ההולם את המקרה, בהתחשב בהודאת המשיב, בזמן השיפוטי שנחסך, בכלל נסיבות המקרה, וברף הענישה על פי הפסיקה הנוהגת;

ג.        בית משפט קמא לא העמיד את מעשי המשיב במקום הראוי להם "במדרג החומרה" בעבירות מסוג זה:

1.   כל הקריטריונים אותם מנה בית משפט קמא מהווים דווקא שיקולים לחומרה;

2.   121 העסקאות העצמיות, המפורטות ב- 10 האישומים, מהוות רק את קצה הקרחון. המשיב הודה בחלק הכללי של כתב האישום, בכך שביצע במהלך שנת 2001 לא פחות מ- 2581 עסקאות עצמיות ב- 85 מתוך 99 המניות בהן סחר במהלך שנה זו. עסקאות אלה יצרו נפח מסחר של 47 מיליון שקל מתוך נפח מסחר של 348 מליון שקל של כלל עסקאות שביצע המשיב לפיכך מדובר במקרה חמור של השפעה בתרמית על שערי ניירות ערך בהיקפים נרחבים מאוד;

3.   המשיב פעל בשתי שיטות פעולה מתוחכמות ביותר. האחת- רכישת מניה, העלאה סיסטמטית של ערכה על ידי ביצוע סדרת עסקאות עצמיות ולאחר מכן מכירתה ברווח; והשנייה- מכירה בחסר של מניה, הורדה סיסטמטית של ערכה על ידי ביצוע סדרת עסקאות ולאחר מכן רכישתה והשלמת החסר במחיר נמוך תוך הפקת רווח;

4.   לא מדובר במעידה חד פעמית, אלא בעבירות מתמשכות ומתוכננות המשתרעות על פרק זמן של כמעט שנה;