פסק-דין בתיק עפ 70069/08

המערער הורשע בבית משפט קמא לאחר שמיעת ראיות בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. מדובר בעבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית. על פי הנטען, בתאריך 18.7.04, בתל-אביב, החזיק המערער 18 טבליות שהכילו סם  מסוג אקסטזי M.D.M.A

לא היתה מחלוקת על עצם הימצאותן של טבליות הסם שמדובר בהם בידי המערער. שתי סוגיות עמדו על הפרק: האחת, האם הוכח כי כל טבליות הסם שנתפסו אצל המערער מכילות אכן סם מסוכן מסוג אקסטזי. השניה, האם הוכח שהטבליות הללו היו שלו לשימושו העצמי.

בית משפט קמא השיב בחיוב על שתי השאלות. דהיינו, קבע כי המדינה עמדה בנטל המוטל עליה הן לגבי העובדה שמדובר בסם, והן לגבי העובדה שהסם לא נועד לשימוש עצמי. על החלטתו זו של בית משפט קמא, כמו גם על הענישה, הערעור בפנינו.

שקלנו את טיעוני הצדדים ודעתנו היא, כי לא נפלה טעות בהחלטתו של בית משפט קמא.

באשר לשאלה הראשונה, קרי, האם הוכח כי הסם שנתפס אצל המערער הוא אכן סם מסוג אקסטזי. התביעה הגישה לבית המשפט חוות דעת מומחה. לא היתה מחלוקת על כך שהמומחה דגם יחידה אחת בלבד. הסניגורית טענה, כי מחוות הדעת לא ניתן ללמוד שאכן כל הטבליות הכילו את הסם המסוכן דלעיל. חוות הדעת לא ציינה כי מדובר ביחידות מסחריות, לא ציינה את הדמיון בין הכדורים השונים שעל כן, אין די בחוות הדעת כדי להוכיח שהכמות כולה הכילה סם בהבדל מאותה יחידה בודדת שנבדקה.

בית משפט קמא קיבל טיעון זה חרף העובדה שהמומחה העיד בבית המשפט. אליבא דבית משפט קמא: "אקבל כי די בפגמים שהועלו לעיל כדי לא להסתמך על חוות הדעת לגבי כלל הטבליות אולם אין בכך כדי להועיל לנאשם כלל וכלל". (פיסקה 6 לפסק הדין).

נראה לנו, כי בכך החמיר בית משפט קמא עם עצמו ועם התביעה יתר על המידה. המומחה העיד חד משמעית, כי מדובר בטבליות שיוצרו באמצעות מכונה ובתור שכאלה הם יחידות מסחריות ונראה לנו כי די בכך כדי לעמוד בחובת התקנות.

אולם, אפילו אם נלך לשיטתו של בית משפט קמא, ונקבל כי חוות הדעת איננה מספיקה בפני עצמה, מקובל עלינו גם  המשך הנמקתו של בית משפט קמא, דהיינו - כי הראיות הנוספות מצביעות על כך שאכן מדובר בסם.

המחוקק קבע בתקנות הסמים המסוכנים (בדיקה מדגמית של סמים), התשנ"א - 1991, מהן הדרישות כלפי בדיקה מדגמית על מנת להגיע למסקנה על סמך בדיקה זו לגבי כל הכמות. המחוקק לא אסר על הוכחת העובדה שמדובר בסם בראיות אחרות ונוספות. בית משפט קמא ציין לענין זה, כי המערער הודה כי מדובר בסם מסוג אקסטזי, וזאת הן בהודעתו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט. המערער לא העלה ספק כלשהו בכך שאכן מלוא הכמות שנתפסה היתה סם מסוכן ולא חומר אחר כלשהו. שלכך מתווספת חוות הדעת לא כראיה בסיסית אלא כראיה התומכת בהודאתו של המערער, נראה לנו כי הראיה חד-משמעית וצדק בית משפט קמא כאשר סבר שדי בכך.

נזכיר לענין זה, כי המערער גם לשיטתו, הינו צרכן סמים, מבחין בסם, ככלל אין חובה להוכיח כי חומר מסויים הוא סם דוקא באמצעות חוות דעת. במצבים מסויימים, ניתן להרשיע אדם  בעבירת סם גם מבלי שהסם נתפס כלל.

עוד נוסיף, כי המערער גם לדבריו רכש סם, לפיכך, אפילו רומה וקיבל לידיו חומר שרק בחלקו הכיל סם, הרי שנעברה עבירת נסיון. הענישה על עבירה זו זהה, הענישה הקונקרטית שהוטלה, היא קלה במיוחד שעל כן היא הולמת גם עבירת נסיון ולא רק עבירה מושלמת.

באשר לטענה השניה, קרי כי לא הוכח שהסם היה שלא לשימוש עצמי. מקובל עלינו כי בסוג הסם שמדובר בו, אין כמות מינימלית היוצרת חזקה המעבירה את הנטל אל שכם הנאשם להוכיח כי מדובר בסם לשימוש עצמי. לפיכך, הנטל היה ונשאר לאורך כל הדרך על שכמה של המדינה. אלא שבמקרה הנוכחי, נראה לנו כי המדינה הרימה את הנטל המוטל עליה ברמה הנדרשת. לענין זה אנו מפנים לכל הראיות שצויינו גם על ידי בית משפט קמא. המערער ציין כי הוא משתמש בסם רק בהיותו בתל-אביב ולצורך כך נדרשת ממנו כמות גדולה יותר, אלא שהסם נתפס אצלו בסיום סוף השבוע בתל-אביב. הסניגורית טענה, כי בית משפט פרש שלא נכונה את דברי המערער בנקודה זו. עיינו בעמ' 11 לפרוטוקול שאליו הפנתה הסניגורית, ונראה לנו כי מסקנתו של בית משפט קמא נכונה ומעוגנת היטב בדבריו של המערער.

לכך נוסיף את העובדה, כי המערער נתפס בסתירות בגירסתו מהן סתירות מהותיות כגון מחיר הסם, המערער שיקל מלכתחילה לשוטרים שתפסו אותו, הסם נתפס בכיסו כשהוא מפוזר,  כל העובדות הללו גם יחס מצביעות על כך שהסם לא יועד לשימוש עצמי.

עוד אנו מציינים את מה שהזכיר בית משפט קמא, כי לא עלה בידי המערער להוכיח את המקור הכספי ששימש לרכישת הסם או למימון הצריכה שלו באופן כללי. אין לנו אלא להפנות לענין זה לאמור בסעיף 13 להכרעת הדין, תוך אימוץ מסקנתו של בית המשפט.

סוף דבר, לא מצאנו ממש בערעור לענין הכרעת הדין ואנו דוחים אותו.

באשר לגזר הדין - בית משפט קמא הטיל על המערער שישה חודשי מאסר והיה מוכן לשקול את האפשרות כי המערער ירצה את המאסר בדרך של עבודות שירות, אלא שהמערער לא נאחז ביד שהושטה לו, ולא שיתף פעולה, למעשה לא בשירות מבחן ואף לא אצל הממונה. המערער התחמק מבדיקת שתן שתוודא כי הוא כשיר לביצוע עבודות שירות, ובנסיבות אלה, אין פלא כי הממונה לא המליץ על כך.

משניתנה למערער ההזדמנות והוא לא ניצל אותה - איננו רואים להורות על הזדמנות נוספת, העונש בפני עצמו הוא קל, שעל כן אנו דוחים את הערעור גם לענין גזר הדין.

ניתן היום כ"ב בניסן, תשס"ח (27 באפריל 2008) במעמד הצדדים.

_____________                      _____________                      _______________