פסק-דין בתיק עפ 523/07

1.         המשיב בתיק זה הוא יליד 20.10.90. בתאריך 15.2.07 הורשע המשיב על פי הודאתו בסדרת עבירות, מהן בתיק העיקרי (ת"פ 1872/05) ומהן בתיקים נוספים אותם צירף ובהם הודה (ת"פ 1446/06, ת"פ 1092/06, ת"פ 1050/06). בתיק המרכזי הורשע המשיב בניסיון למעשה סדום בקטינה שטרם מלאו לה 14 שנה- עבירה על ס' 347(ב) יחד עם ס' 345(א)(1) ו-(3) ו- 345(ב)(5) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: ה חוק), מעשים מגונים- עבירה על ס' 348(א)+(ב) לחוק, מעשה מגונה בפני קטין- עבירה על ס' 349(ב) לחוק וכן באיומים- עבירה על סעיף 192 לחוק. בתיקים המצורפים הורשע המשיב בשתי עבירות של גניבה- עבירה על סעיף 384 לחוק וכן שימוש בסם מסוכן- עבירה על ס' 7(א)+(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג- 1973.

בית משפט קמא, כב' השופטת ד' קרן מבית משפט השלום לנוער בתל-אביב, הטיל על המשיב את העונשים הבאים: 8 חודשי מאסר על תנאי, שיופעלו אם יעבור המשיב עבירות נגד המוסר, 4 חודשי מאסר אם יעבור עבירות רכוש ועבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים. כמו כן, הועמד המשיב במבחן לתקופה של שנה וחוייב לשלם פיצוי למתלוננת בסך 1000 ש"ח.

על קולת העונש מערערת המדינה בפנינו. לטענתה הענישה איננה מבטאת במקרה זה לא את מהות העבירות, לא את חומרתן ואף לא את ריבוין.

אלה העובדות הרלוונטיות:

2.         המתלוננת בתיק העיקרי הינה קטינה ילידת 23.1.93. בתאריך 2.10.05, היינו בהיותה כבת 12, ישבה המתלוננת עם חברותיה במקום מסוים בתל-אביב, כאשר בסמוך ישב המשיב יחד עם חברים, לרבות מי שהיה נאשם 1 בתיק העיקרי (אשר דינו נגזר בנפרד והערעור בעניינו הסתיים) (להלן: א'). בשלב מסוים עזבו החברות את המקום והמתלוננת נותרה לבדה. עטיפה של מעדן חלב, שהחזיקה מהמתלוננת בידה, עפה לעבר המשיב וחבריו. עובדה תמימה ובלתי מזיקה זו היוותה עבור המשיב וא' את נקודת הפתיחה לסדרת מעשים קשים, חמורים ומשפילים ביותר כלפי המתלוננת. השלב הראשון היה שפיכת פחית קולה וכן ייתרת המעדן על ראשה של המתלוננת. את הפחית שפך על ראשה א', את המעדן שפך על ראשה המשיב. המשיב לא הסתפק בכך, לקח פח זבל שהיה מצוי במקום ושפך אותו על ראשה. בהמשך, החלו המשיב וא' לשכנע את המתלוננת שתלך איתם לשירותים הסמוכים, כביכול כדי לשטוף את עצמה, אלא שאת הזכות לבחור אם רצונה לעשות כך, לא הותירו המשיב וא' בידי המתלוננת. המשיב תפס את שרשרת המפתחות של המתלוננת ומשך אותה על מנת שתתלווה אליהם לשירותים. בדרך לשירותים החלו נוגעים בחלקי גופה האינטימיים. בשירותים שטפה המתלוננת את שיערה, המשיב אמר לה "את יפה ואת מרטיבה אותי" וא' הוריד את מכנסיה. המתלוננת הרימה אותם חזרה וא' וליטף את ישבנה. השניים נכנס עם המתלוננת לתוך חדר שירותים. המשיב הורה לא' לנעול את הדלת על מנת שהמתלוננת לא תוכל לצאת. בהמשך ביקש ממנה המשיב להתפשט ומשסירבה קרע את מכנסיה תוך ניסיון להורידם. המשיב איים על המתלוננת כי יכבה סיגריה שבידו- על שערה. א' הצמיד אותה לקיר השירותים, חיבק ונישק את צווארה. הנאשמים שניהם נצמדו לגופה עם איבר מינם ונגעו באזוריה האינטימיים (חזה, ישבן ואיבר המין) מעל לבגדיה תוך שהיא מנסה להדוף אותו. המתלוננת התיישבה על האסלה והמשיב פשט את מכנסיו ותחתוניו בפניה. גם בכך לא היה די. המשיב נצמד עם איבר מינו אל חזה של המתלוננת, התיישב עליה ואונן על רגלה. המתלוננת ניסתה לצאת, אך המשיב נצמד עם איבר מינו לאיבר מינה. משהסתובבה המתלוננת בניסיון להתחמק ממנו, ניצמד אל אחוריה וניסה להכניס ידו לתחתוניה ולפי הטבעת שלה. למזלה של המתלוננת נשמעו דפיקות על הדלת והמשיב וא' ברחו מהמקום מחשש כי המשטרה הגיעה.     

3.         כאמור, צירף המתלונן שלושה תיקים נוספים: ת"פ 1050/06 של בית המשפט לנוער- בו הודה בגניבת ארנק ששלף מתיקה של המתלוננת באותו תיק; ת"פ 1446/06 עבירה זהה- גניבה, גם כאן מדובר בשליפת ארנק מתיקו של המתלונן; תיק 1092/06 שימוש בסם מסוכן.

4.         גזר הדין בבימ"ש קמא, עוסק ברובו המכריע בשאלת הרשעתו של המשיב. הענישה תפסה מקום משני, כמעט הייתי אומרת זניח, בגזר הדין. כב' השופטת קמא פירטה בהרחבה את השיקולים המכתיבים את החלטת בית המשפט לנוער באשר להרשעתם של קטינים, תוך אמירה כי מקום בו ניכר שינוי באופן התנהגותו של קטין, יעדיף בית המשפט, ככלל, את טובתו וימנע מהרשעתו. עדיין, בשל חומרתן של העבירות שביצע המשיב ומשום שמדובר בעבירות מין שבוצעו בקטינה, ראתה כב' השופטת קמא להרשיעו והטילה עליו, כאמור, מאסר על תנאי לתקופות שונות (בהתאם לעבירות בהן הורשע).

המדינה טוענת כי ההרשעה אין די בה במקרה זה, היא מבטאת סלחנות יתר כלפי המשיב מבלי לתת את המשקל הראוי לנזק החמור ולסבל שנגרמו לקורבן. המדינה מפנה לכך כי גם התסקירים שניתנו בעניינו של המשיב, שהוזכרו בגזר הדין של בית משפט קמא, אינם אופטימיים ומצביעים על כך שקיים סיכון להישנות המעשים, כשהכוונה הן לפן המיני שבעבירות והן לאלימות. שירות המבחן לא בא בבית משפט קמא בהמלצה טיפולית. עד לדיון בפנינו חלו התפתחויות נוספות. המדינה הסבה את תשומת לבנו לכך שהוגש כתב אישום נוסף שבגינו מצוי המשיב כרגע במעצר. מדובר בתיק שבו מיוחסת למשיב פציעה בנסיבות מחמירות וכן חבלה חמורה בנסיבות מחמירות.  בנוסף לתיק זה נפתחו גם תיקים נוספים. סך הכל מדובר כרגע ב- 5 תיקי מב"ד, שעניינם אלימות, לרבות החזקת סכין.

5.         הסנגור טוען כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא להסתפק בענישה מרתיעה. שני ראשים מרכזיים בטיעונו של הסנגור: הראש הראשון, עניינו נסיבותיו האישיות של המשיב וכן נסיבות ביצוע העבירה: המשיב היה בזמן המעשה נער כבן 15, חייו וקרקע גידולו קשים במיוחד. אביו נרצח, אמו נטשה אותו והוא מגודל על ידי סבתו. באשר לתיק המרכזי: הגם שעל פניו מדובר בעובדות המשקפות אכזריות היו גם נסיבות לקולא. לטענת הסנגור מדובר בהתנהגות בוסר של המשיב וא' וכך יש לראות את הדברים. הפער בגילאים בין המשיב למתלוננת לא היה רב והמתלוננת הסכימה להיכנס עם המשיב וא' לשירותים. לאחר האירוע עבר המשיב תהליך טיפולי בהסכמת המערערת. בית משפט קמא ראה לנגד עיניו את כל הנתונים. כאשר החליט מה שהחליט, עמדה על הפרק האפשרות לשלוח אותו למעון גלעם אלא שאפשרות זו נשללה מסיבות שאינן קשורות במשיב ובית המשפט ראה לנכון בנסיבות אלה להסתפק בהעמדתו בפיקוח ובענישה מרתיעה.

• 6.                  הראש השני, עניינו ההשוואה בין המשיב לבין א', עליו הוטלו 4 חודשי מאסר על תנאי ואף הוא הועמד בפיקוח וחויב לפצות את המתלוננת. כמו כן, חויב בשירות לתועלת הציבור בהיקף של 80 שעות. א' ערער על הרשעתו (בהבדל מסיום ההליך ללא הרשעה) ובית המשפט המחוזי דחה את ערעורו, שעל כן פסק הדן של בית משפט קמא הפך להיות חלוט. לא ניתן להתעלם מהתוצאה העונשית באשר לא' שהרי בתיק המרכזי, היו המשיב וא' שותפים לכתב האישום. גם א', בדומה למשיב, צירף תיקים נוספים שעל כן גם בהיבט זה אין הבדל של ממש בין השניים. את החלטתו של בית משפט קמא יש לבדוק ולשכלל על פי הנתונים שהיו בפניו אז, תוך יציאה מנקודת מוצא זו - לא נפלה טעות בהחלטתו, שעל כן אין מקום להתערבות של ערכאת הערעור.

• 7.                  כמותב שהעיסוק במשפט הפלילי הוא לחם חוקו, דומה שראינו ושמענו כל שניתן לראות ולשמוע בתחום זה. עדיין, אנו מוצאים עצמנו מדי פעם נדהמים ומופתעים מחדש מתיקים מסוימים המובאים בפנינו. כזה הוא התיק הנוכחי. אינך יכול שלא לתהות למקורם של האכזריות ואף הרוע אצל נערים צעירים כל כך כדוגמת המשיב שבפנינו. כל חטאה של המתלוננת הצטמצם לכך שעטיפת מעדן חלב, עפה מידיה והגיעה אל חבורת הנערים שלידם ישבה.  בשל עניין זה מצאה עצמה קורבן להתנהגות קשה, משפילה ומקוממת ביותר. לא בכדי פירטנו את עובדות כתב האישום בתיק המרכזי. תחילתו של האירוע בהתעללות שמתבטאת בשפיכת בקבוק קולה על שערותיה ובריקון של פח הזבל על ראשה, המשכו בהכנסתה של המתלוננת אל השירותים, כביכול כדי שתשטוף את ראשה. איננו מקבלים את טענתו של הסנגור כי המתלוננת הסכימה להיכנס לשירותים. העובדות העומדות לנגד עינינו הן אלו המפורטות בכתב האישום, ולפיהן, המתלוננת נאלצה להיכנס לשירותים משום שהמשיב תפס את שרשרת המפתחות שלה ומשך אותה לעברו. "מקדמה" על חשבון העתיד להתרחש קיבלה המתלוננת כבר בדרך לשירותים כאשר המשיב וא' נגעו בה בחלקי גופה האינטימיים. ההמשך - תואר לעיל.

חלקו של המשיב, לאורך כל האירוע, היה דומיננטי וכלל את החלקים האכזריים יותר, בעלי ההיבט המיני הקשה יותר, ולפיכך גם הפוגעניים ביותר מבחינתה של המתלוננת. המשיב הוא זה שקרע את מכנסיה של המתלוננת, הוא שאיים כי יכבה סיגריה על שערה, הוא שפשט את בגדיו בפלג גופו התחתון בפניה, הוא שהתיישב עליה ואונן על רגלה כאשר א' שומר אותה עת על דלת השירותים. בהמשך המשיב הוא זה שניסה לבצע בה מעשה סדום, כאשר ניצמד עם איבר מינו אל אחוריה וניסה להחדיר את אצבעותיו לתחתוניה ולפי הטבעת שלה. 

הוא שאמרנו: קשה להבין מהיכן נטל המשיב כל אותו מטען של אכזריות ואטימות מוחלטת לסבלה של המתלוננת כאשר ביצע את סדרת המעשים דלעיל. איננו מקבלים גם את טענתו של הסנגור לקרבה בגילאים בין המתלוננת למשיב. המשיב היה אז בן 15, המתלוננת כבת 12. בתחום הגילאים הללו - זהו הבדל מהותי בין ילדות לנערות.

8.         נראה לנו כי די באמור לעיל כדי להביא לכלל מסקנה כי לא ניתן להסתפק בענישה שאיננה כוללת רכיב של מאסר בפועל. בכך איננו מתעלמים מגילו של המשיב וממושכלות היסוד באשר להתייחסות השונה לקטינים בהשוואה לבגירים. מקובל עלינו לחלוטין כי כאשר מדובר בקטינים היבט השיקום הוא בעל משקל רב יותר וכל מערכת שיקולי הענישה, מתאימה עצמה לשיקול מרכזי זה ו"מתיישרת" על פיו. אלא, שגם המתלוננת היא קטינה והיא ראויה להגנה לא פחות מהמשיב. לצערנו, אנו חיים בעידן שבו ילדים הפכו להיות אויבים אלה של אלה. במאבק בין ילדים או נערים כעבריינים, לבין ילדים כקורבנות, דעתנו היא כי יש לתת דין בכורה לצורך להגן על הילדים כקורבנות, מפני חבריהם לשכבת הגיל שהתנהגותם אלימה, אכזרית ודורסנית:

"... במקרה הנוכחי, הגיל הוא "סוכן כפול". המתלונן אף הוא ילד, וככזה הוא ראוי להגנה מפני כולי עלמא לרבות מפני נערים בני גילו... עם נורמה שכזו, שבה ילדים מוצאים עצמם בסכנת חיים כתוצאה מפעולה של בני גילם- איננו מוכנים להשלים... הקטינים הם שעומדים בראש מעינינו. כאשר מעברו האחד של המתרס עומדים הקטינים שהם הקורבנות הפוטנציאלים ומצידו השני הקטינים כפוגעים פוטנציאליים, נראה לנו כי אינטרס הציבור מחייב כי המאמץ יתמקד בניסיון לצמצם ככל האפשר את מחנה הקורבנות הפוטנציאליים, על ידי הצבת גבולות וגדרות ברורים וחד משמעיים בפני מחנה הפוגעים הפוטנציאליים." (ע"פ 8734/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (6.3.07).      

כל אחד מהיבטיה של פרשייה זו מצדיק אמירה ברורה וחד ערכית. כך, היבט האכזריות, כך, היבט האלימות וכך ההיבט המיני הקשה. אנו מדגישים לעניין זה את העובדה כי התנהגותו של המשיב היתה חסרת כל גבולות. את ניסיונה של המתלוננת להימלט, ניצל על מנת לנסות לבצע בה את מעשה הסדום. איננו רוצים לחשוב כיצד היה מסתיים האירוע לולא נשמעו דפיקות בדלת באותו רגע, שהביאו את המשיב וחבריו לברוח מן המקום.

9.  ההתפתחויות המאוחרות, לאחר אירוע זה, גם הן אינן מבשרות טוב באשר למשיב. כאמור, המשיב צירף כבר בבית משפט קמא שלושה תיקים נוספים ובהם עבירות חמורות; וכן, נפתחו נגדו 5 תיקים נוספים ובהם תיק אלימות שבו עתרה המדינה למעצרו עד תום ההליכים. המעבר בין נערות לבגרות לא גרם, ככל הנראה, למשיב לשנות את דפוס התנהגותו.

מונח בפנינו תסקיר עדכני של שירות המבחן מיום 10.4.08. התסקיר ארוך, מפורט ומתעד את כל הניסיונות שנעשו להעלות את המשיב על פסי התנהגות אחרים. אין לך אמצעי או דרך טיפול שלא נוסו באשר אליו. המשיב היה בקשר עם גורמי טיפול שונים: עו"ס, פסיכולוג, מטפל באומנויות ומדריך חברתי, אלא שלא התמיד. מן התסקיר אנו למדים כי המשיב הגיע למפגשים ספורים עם הפסיכולוג ולאחר מכן הפסיק. במפגשים הקבוצתיים, שבהם נטל חלק, נהג להפריע. באשר לטיפול הנפשי מציין שירות המבחן: " למעשה מיצינו את כל האפשרויות להפנות את הנער לטיפול נפשי במסגרת של השירות הציבורי ואילו לגבי המסגרות הפרטיות היתה הסתייגות מצד הסבתא בשל הקושי לממן את עלותם."

בשל אותם קשיים כספיים, עשה שירות המבחן מאמץ נוסף ואיתר מתמחה בפסיכותרפיה שהחל במפגשים עם המשיב. גם בכך לא התמיד המשיב והרושם היה כי אין לו מוטיבציה לטיפול ושינוי. בשורה התחתונה, אין לשירות המבחן גם היום, כמו בבית משפט קמא, המלצה טיפולית והוא אינו ממליץ אפילו על הארכת הפיקוח.