פסק-דין בתיק עפ 5018/08

1.                   זהו ערעור על  החלטת בית המשפט השלום בבאר שבע ( כב' השופט ישראל אקסלרד) מיום 11.12.07, בב"ש 9639/07, אשר דחה את בקשת המערער להורות על ביטול צו ההריסה המנהלי אשר הוצא כנגדו על ידי  יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז הדרום, מכוח הוראת סעיף 238א(א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965(להלן: "חוק התכנון והבניה").

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

2.                   ביום 6.11.07 הוציאה המשיבה צו הריסה מנהלי למבנה שבנה המערער בנ.צ. 216064/571800 (להלן: "המבנה"). צו ההריסה הודבק על המבנה ביום 10.11.07. המדובר במבנה ששטחו כ-104 מ"ר, בנוי בלוקים ואשר לגביו אין חולק כי לא ניתן היתר בניה.

המערער הגיש, ביום 19.11.07, בקשה לבית משפט קמא לביטול צו ההריסה המנהלי וטען כי בנייתו של המבנה הסתיימה כ-18 חודשים טרם הדבקת צו ההריסה המנהלי על המבנה ולפיכך, אין מדובר בצו הדרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת וכי בפועל מאוכלס המבנה על ידו ועל ידי  בני משפחתו מזה כ-18 חודשים עובר להדבקת הצו על המבנה.

עוד טען כי גם אם מדובר בעבירת בנייה הרי שמדובר בביצוע בניה מינורית מן הטעם שמדובר במבנה העומד באזור "שכוח אל", שאינו גלוי לעיני הציבור הרחב, אשר אינו  מפריע לציבור הרחב. לבסוף טען לטענת אפליה לפיה רשות התכנון המחוזית במחוז הדרום מפלה אותו על רקע מוצאו הבדואי שכן לטענתו צווי הריסה מנהליים מופנים בעיקר כלפי האוכלוסייה הבדואית בעוד שכלפי הציבור הרחב לא ננקטת גישה דומה.

3.                   בית משפט קמא, בהחלטתו מיום 11.12.07, דחה את בקשתו של המערער לבטל את צו ההריסה המנהלי. בית משפט קמא כי למערער אין כל זכות עמידה בבקשה זו לנוכח העובדה כי לא הניח כל תשתית ראייתית אשר יש בה כדי לבסס את מעמדו כמי "שרואה עצמו נפגע" , לעניין סעיף 238א' (ז)(1) לחוק התכנון והבניה.

גם לגופו של עניין מצא לנכון לדחות את הבקשה לאחר שקבע כי הוכח בפניו שבניית המבנה לא הסתיימה וכי המבנה לא היה מאוכלס בעת הוצאת צו ההריסה המנהלי. אשר לטענת ההפליה דחה בית משפט קמא טענה זו מקום שנטענה בעלמא ללא כל פירוט או הבאת שמץ ראייה כלשהי המבססת טענה זו וכן דחה את הטענה כי המבנה אינו מהווה התרסה ואינו מפריע לאיש כטענה בלתי רלבנטית.

4.                   טען המערער בפני, מפי בא כוחו, כי שגה בית משפט קמא עת הסיק את המסקנה בדבר אי איוש המבנה מן התמונות שהונחו בפניו ולא נתן משקל ראוי לסתירות שנתגלו בגרסתו של המפקח, אשר העיד מטעם המשיבה ואשר אישר בחקירה נגדית כי לא ראה את תהליך הבנייה של הבית, למרות שביקר  במקום באופן קבוע ואף הוסיף ואישר בעדותו כי המבנה הנדון דומה לבתים אחרים שבמקום באופן שאינו פוסל את האפשרות כי הבית היה בנוי עוד קודם.

עוד טען ב"כ המערער כי שגה בית משפט קמא עת לא נתן דעתו לנוהג הנפוץ בקרב המגזר הבדואי, לפיו אין באי סיום בניית מבנה, בדרך של ביצוע עבודות ריצוף, חלונות והתקנת דלתות כדי להעיד כי אין מדובר במבנה מאוכלס. לטענתו, גם מבנה הנראה חזותית כמבנה בלתי גמור עשוי,  מבחינת המשתמש ובפרט בקרב המגזר הבדואי, כדי ליתן מענה ראוי לשימוש ובהתאם לאפשר אכלוסו. כך הוסיף וטען כי המבנה האמור היה מאוכלס על ידי בני משפחתו של המערער תקופה ארוכה ולפחות 18 חודשים עובר להוצאת צו ההריסה המנהלי.

עוד טען  ב"כ המערער כי שגה בית משפט קמא עת לא נתן משקל להסכמות הקיימות שבין הרשות המקומית ערד לבין נכבדי כפר אלפורע לפיהן לא יינתנו צווי הריסה לבתים בכפר ובלבד שלא מדובר בבנייה חדשה וכן לעובדה שהמדינה בעצמה הציבה במקום מבנים בלתי חוקיים לטובת התושבים, על מנת להגן עליהם מפני פגעי מזג האוויר.

ב"כ המערער חזר וטען את טענת האפליה וכי מדובר בבנייה מינורית אשר אין בה כדי להפריע לאיש.

לחילופי חילופין, ביקש לעכב את ביצוע צו ההריסה, עד חלוף ימי החורף הקשים.

5.                   זכותו של המערער כנפגע

סעיף 238 א(ז)(1) לחוק התכנון והבניה קובע כי:

" הרואה עצמו נפגע על ידי צו הריסה מינהלי רשאי לבקש מבית המשפט את ביטולו... ".

למעמדו של "הרואה עצמו נפגע" נתן את הדעת בית המשפט העליון, מפי כב' השופט א. רובינשטיין בע"פ 3249/05, בר יוסף נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה, (ניתן ביום 17.4.05), אשר קבע בזו הלשון:

" קשה להלום, כי הפתח פתוח לכל אדם, ותהא זיקתו לנכס זיקה שאיננה כדין, ואף המנוגדת לדין, לבוא בשערי בית המשפט לעניין הצו. אכן, לכאורה נראית שובת לב הטענה, כי אם באורח זה או אחר יכול המערער לבוא בגדרי מי שניתן להאשימו בעבירות בניה ללא היתר וכיוצא בזה לפי החוק, הריהו בגדר מי שרואה עצמו נפגע. יש לפרש הוראות חוק אלה לפי תכליתן הפשוטה והברורה. ההוראות העונשיות שבסעיף 208 וכן 204 באות כדי להרתיע עוברי עבירה פוטנציאליים, כדי שיידעו שלא רק בעל המקרקעין אלא משתמשים בפועל, מבצעי עבודות, אחראים להן וכיוצא בזה צפויים לעונשים אם יעברו עבירות תכנון ובניה. המאטריה של צו הריסה מינהלי היא שונה; הניתן לומר שיפלוש אדם לנכס, או אף יקבל "רשות" שלא כדין מן המחזיק (השוכר, למשל, כבענייננו) יבנה שלא כדין, ואחר כך יבוא אל הרשויות, כשאלה מבקשות להרוס, ויאמר "אשרי, רואה אני את עצמי נפגע" לפי סעיף 238א'(ז)? לעניין זה "רואה עצמו נפגע" משמעו, בעל זכויות כדין אשר רואה עצמו נפגע - וזכויות כאלה יכול שיהיו - למשל - של בעלי קרקע, חוכרים ושוכרים, בעלי נכס שכן שנכס שלהם עלול להיפגע מהריסה וכיוצא בזה. נזכור גם, כי המחוקק ציין מפורשות בסעיף 238א(ז) כי הגשת בקשה לביטול אינה מתלה את תוקפו של הצו, שכן הדעת נותנת כי ידע המחוקק, שהתליה כשיגרה תעשה פלסתר את הרעיון של צוי ההריסה המינהליים. איני סבור כי ההיקש בין המואשמים האפשריים לפי סעיף 208, למשל, לבין "הרואה עצמו נפגע" לפי סעיף 238 א(ז) הוא תקף, בודאי לא משל היו תאומים זהים.

רוצה לומר כי הרואה עצמו נפגע על ידי צו הריסה מינהלי חייב להוכיח כי קיימת לו זכות כלשהי בקרקע עליה נבנה המבנה. במקרה דנן, לא הוכיח המערער כל זכות בקרקע ולא שכנעוני בקיומה של  טעות בקביעתו זו של בית משפט קמא.

6.                   חוקיות הצו

סעיף 238 א לחוק התכנון והבניה, חוק התכנון והבניה 238שעניינו צו הריסה מינהלי, קובע:

"(א) הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבניין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי -

(1) לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר או שהבניין חורג ובמה הוא חורג;

(2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר;

(3) ביום הגשת התצהיר, אין הבניין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים;