פסק-דין בתיק עפ 3333/08

השופטת צ' קינן:

1.         נגד המערער הוגש כתב אישום אשר ייחס לו נשיאת סכין מחוץ לביתו וחצריו ביום

14.1.08. בהוראות החיקוק יוחסה למערער עבירה של "החזקת אגרופן או סכין למטרה לא כשרה", עבירה לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין,תשל"ז -1977.

2.         ביום 5.3.08 , טרם הוקרא לו כתב האישום, הודיע בא כוחו, בשמו, את הדברים הבאים:

"היות והנאשם סבור כי לא יוכל לעמוד בנטל המוטל עליו בהתאם להוראת סעיף 186(א) לחוק העונשין, הנאשם מודה בעובדות כתב האישום. לעניין הוראות החיקוק,מדובר בהחזקת סכין שלא כדין ולא כפי שנרשם בסעיף ב' לכתב האישום".

ב"כ המאשימה הודיעה על הסכמתה לתיקון כתב האישום ולאחר שזה תוקן באופן שבסעיף הוראות החיקוק נכתב: " החזקת אגרופן או סכין שלא כדין" במקום " למטרה לא כשרה" הודה הנאשם במיוחס לו והורשע.

3.         בטיעוניה לעונש בקשה ב"כ המאשימה להשית על המערער ענש מאסר בפועל, במצטבר לעונש המאסר המותנה, למשך 10 חודשים, שנגזר עליו בבית משפט השלום בקריות בת.פ.1618/05 (להלן:"המאסר המותנה").

ב"כ המערער, מי שייצגו גם בביה"מ קמא, טען כי עונש המאסר המותנה אינו בר  הפעלה.       

לדבריו, מחמת ניסוחו של התנאי:  "שהנאשם לא יעבור עבירה של נשיאת סכין למטרה לא כשרה", אין הוא חל על הרשעתו בעבירה הנוספת שהיא: "נשיאת סכין שלא כדין".

4.         ביה"מ קמא לא קיבל את טענתו של ב"כ המערער וקבע כי על אף ניסוחה של עבירת התנאי, באופן שאינו תואם מילולית את העבירה האמורה להפעיל את התנאי, אין מניעה להפעלתו של התנאי משום שיש זהות בין העובדות שביסוד עבירת התנאי לבין העובדות נשוא העבירה הנוכחית . משכך גזר על המערער 6 חודשי מאסר בפועל והפעיל את התנאי, באופן  ש-4 חודשים מהענש שנגזר ירוצו באופן חופף למאסר המותנה שהופעל ושניים, באופן מצטבר, כך שבסה"כ ירצה 12 חודשי מאסר,בניכוי ימי מעצרו.

5.         הערעור נסב על חומרת העונש, בכלל ועל הפעלת המאסר המותנה, בפרט. בערעור חזרו הצדדים בפנינו על טיעוניהם בבית משפט קמא,זה לבטלותו של התנאי וזו לתקפותו של התנאי.ב"כ המערער טען כי אף ללא המאסר המותנה העונש שנגזר על המערער -6 חודשי מאסר הוא חמור ואינו מביא בחשבון את העובדה שלא הוכחה כוונה להשתמש בסכין לתקיפה וכן התעלם בית המשפט מנסיבותיו הקשות של המערער לרבות מצבו הנפשי הרעוע.

ב"כ המשיבה תמכה בנימוקי בית המשפט קמא , לפיהם יישום מדיניות הענישה בעבירות כגון דא מחייב הטלת עונש מאסר בפועל  אף למי שעברו נקי, לא כל שכן לגבי מי שעברו מכביד במיוחד, מה גם שהוא כולל עבירה קודמת ,דומה. 

6.       ל עניין הפעלת עונש המאסר על תנאי:

תמימי דעים אנו עם השופטת קמא, כי העבירה בה הורשע המערער עולה כדי "ה עבירה הנוספת" המפעילה את עונש המאסר על תנאי שהוטל על המערער..

עוד מקדמת דנא פסק בית-משפט העליון, כי " המבחן להפרת התנאי אינו מבחן טכני-פורמאלי אלא מבחן מהותי-ענייני" (ע"פ 49/80 מסילתי נ' מ"י, פ"ד ל"ד (3) 808, בעמ' 811, ופסקי-דין המוזכרים שם). כפי שהוסבר בע"פ 49/80 הנ"ל:

" השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי... אלא השאלה היא אם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי".

וכך נפסק לעניין זה על ידי הנשיא א' ברק, כי:

"המבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני-פורמלי אלא מבחן מהותי-ענייני. השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי ... אלא השאלה היא האם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי...".

ההשוואה הראויה אינה בין יסודות התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם הלכה למעשה.