פסק-דין בתיק עפ 2153/07

1.         כנגד המשיב, בוריס בנגוייב, הוגש כתב אישום שבו הואשם בכך שנהג בשכרות בתאריך 27.1.06, בכביש 4, באיזור צומת בתי הזיקוק. שעת העבירה צוינה כ-04:40, ונאמר כי תכולת האלכוהול בליטר אחד של אוויר נשוף הייתה 320 מ"ג העולה על המידה המותרת. ביום 25.1.07 זיכה כב' השופט ש' יציב (בימ"ש שלום תעבורה) את המשיב מעבירה של נהיגה בשכרות. כנגד זיכוי זה הוגש ערעור המדינה.

2.         אין חולק על עיקרי העובדות הרלוונטיות לעניין. שני שוטרים היו בתאריך הנ"ל בניידת סמויה.  הרכב בו נהג המשיב החל בנסיעה מפאב שבאיזור. השוטרים נסעו אחריו, ולאחר שחשדו במשיב, נערכה לו בדיקת נשיפה, שתוצאותיה הראו כי נהג לכאורה במצב של שכרות. זיכויו של המשיב בבית משפט קמא הושתת על שלושה טעמים:

א.         בדיקת הכיול של מכשיר המדידה, הינשוף, לא נערכה במקום שבו נערכה בדיקת הנשיפה, וזאת משום שבלון הגז אשר באמצעותו מתבצעת בדיקת הכיול מחובר באופן קבוע לקיר בתחנת המשטרה. לדעת השופט קמא, עולה מתקנה 169 ז(א), כי בדיקת הכיול חייבת להיערך באותו מקום בו נעשית בדיקת הנשיפה.

ב.         כדי להוכיח שמכשיר הינשוף היה תקין בעת ההפעלה, מן הראוי לערוך לו בדיקת כיול גם לאחר בדיקת הנשיפה.

ג.          לאור לוח הזמנים העולה מהמסמכים שמילאה המשטרה במקרה זה "מתעורר ספק: "אם אמנם חלף פרק זמן של חמש עשרה דקות שבו וידא מפעיל הינשוף, ארקדי, כי הנאשם לא שתה ולא הקיא בהן".

3.         יצוין בפתח הדברים, כי במהלך הדיון בערעור הסכימה הסניגוריה כי הטעם השני בפסק הדין קמא שגוי, ונותר אפוא, בעיקר, לדון בשני הטעמים הנותרים. עוד יצוין, כי במהלך הערעור הבהרתי, שככל שיש לסניגורים טענות חדשות כנגד חוקיות המכשיר שלא בוססו - ולמעשה לא הועלו - בערכאה הראשונה, הרי שאין מקום להעלות אותן לראשונה בערכאת הערעור.

4.         תקנה 169ז לתקנות התעבורה עוסקת באופן הבדיקה במכשיר לבדיקת הנשיפה, והיא קובעת כדלקמן:

(א)        הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה של נבדק אחד או נבדקים אחדים, זה אחר זה, באותו מקום, תיעשה לאחר ביצוע פעולות אלה:

(1)     בדיקת אויר חפשי מאלכוהול ( (blank sample , בלבד שתוצאות הבדיקה לא תעלינה על 50 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד אויר, או ריכוז שווה ערך שלא יעלה על 10 מליגרם אלכוהול ב-100 מיליליטר של דם;

(2)     בדיקה כפולה ( duplicate ) לפחות של ריכוז האלכוהול בדוגמת כיול    ( standard sample ) בתחום של 240 עד 480 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד של אויר נשוף או בתחום שווה ערך ל-50 עד 100 מיליגרם של אלכוהול למאה מיליליטר של דם, ובלבד שמקדם השונות                 ( coefficient of variation ) של תוצאות בדיקה זו לא יעלה על 10 אחוזים למאה.

(ב)        תבוצע בדיקה כפולה ( duplicate ) לפחות של ריכוז אלכוהול בדוגמת האויר הנשוף של הנבדק ובלבד שמקדם השונות ( coefficient of variation ) של תוצאות בדיקה זו לא יעלה על 10 אחוזים למאה.

5.         טענת התביעה בערעור היא, כי קביעת השופט שלפיה יש הכרח בבדיקת כיול לפני כל בדיקת נשיפה בשטח, מבוססת על הבנה מוטעית של נוסח תקנה 169ז(א).  נאמרו אמנם בתקנה המילים: "באותו מקום" ואולם מילים אלה אינן מתייחסות לביצוע בדיקת הכיול "באותו מקום". ב"כ המערערת הסביר, כי תקנה 169ז(א) עוסקת בשתי בדיקות: האחת בדיקת אוויר חופשי מאלכוהול (blank sample), שנועדה לבדוק כי האוויר בסביבת הבדיקה נקי מאלכוהול. אם יש בעייה מבחינת האלכוהול שבסביבה, הרי שמכשיר הינשוף המתוחכם עצמו לא יאפשר המשך בדיקה. הבדיקה השנייה היא בדיקת הכיול. אין כל הכרח בכך שלפני כל בדיקת נשיפה תיעשה בדיקת כיול מחדש, ודי בבדיקה יומית. הסניגוריה סבורה, כי מתקין התקנות לא השחית מילותיו לריק, וכי קבלת פרשנות התביעה מייתרת את המילים "באותו מקום" שבתקנה.

6.         לאחר שמיעת טענות הצדדים בעניין זה, נראה לי כי הצדק עם המערערת. שורש העניין הוא שהמילים "באותו מקום" בתקנה 169ז(א) נסבות, לאור הפרשנות התכליתית, על המילים "נבדקים אחדים, זה אחר זה", ואינן נסבות על המילה "הבדיקה". הווה אומר, אין כל טעם בכך שבדיקת הכיול תיעשה לפני כל בדיקה ובדיקה במכשיר, והכוונה במילים "באותו מקום" היא לגבי קבוצה של נבדקים. למסקנה זו הגיעו גם כל בתי המשפט שבפניהם הועלתה טענה זו בעבר. כך פירש את התקנה כב' השופט ד"ר מודריק בעניין בוסתנאי (ב"ש  90468/07, מחוזי ת"א, פורסם באתר נבו), והוא גם הוסיף כי תקינה בעיניו עריכת בדיקת הכיול אחת ל-24 שעות: "אינני רואה הגיון ואינני רואה טעם מעשי לבצע בדיקת כיול חוזרת ונשנית במהלך שעות יום ההפעלה". וראו גם עניין זבניצקי (ב"ש 908/07, תעבורה חיפה, כב' השופט סלאמה); עניין סלומון (ת 11079/06, תעבורה ירושלים, כב' השופט טננבוים; עניין בוסתנאי (ב"ש 1127/07, תעבורה ת"א, כב' השופט איזקסון).

            גם העיון ב"מדריך להפעלת ינשוף" שהוגש, מלמד על מה שנאמר לעיל. יצוין כי במקרה זה עולה מת/6 ומת/7, כי נערכו בהצלחה שתי הבדיקות המקדימות נשוא התקנה. לגבי הבדיקה הראשונה ("בלנק") נרשם: 0, ואילו לגבי הבדיקה השנייה נרשמו ב"בדיקת כיול" הערכים: 348 ו-352.

7.         הטענה הנוספת של התביעה היא, כי שגה בית משפט קמא בספק שהעלה לגבי השאלה האם חלפו 15 דקות בין עיכובו של המערער לבין ביצוע בדיקת הנשיפה. בעניין זה יצוין כי בת/5 - דו"ח הפעלת ינשוף - ציין עורך הדו"ח רס"ר קלייטמן כי לפני ביצוע בדיקת הנשיפה וידא כי הנהג לא שתה ולא הקיא 15 דקות לפחות ולא עישן 5 דקות לפחות. אין חולק כי אלה הם כללי ההפעלה של המכשיר שנועדו להבטיח את אמינות התוצאות. גם במדריך להפעלת הינשוף נאמר כי אם הנבדק שתה אלכוהול או הקיא זמן קצר לפני המדידה - יש להמתין 15 דקות לפני תחילת ביצוע הנשיפה. אם הנבדק עישן זמן קצר לפני המדידה - יש להמתין 5 דקות.

8.         ממסמכי המשטרה עולה, כי המשיב עוכב כחשוד בנהיגה בשכרות בשעה 04:40 (ת/1, ת/2, ת/3). ממסמך בדיקת הינשוף עצמו (ת/6) אנו למדים, כי בדיקת הנשיפה הראשונה נערכה בשעה 04:58 ובדיקת הנשיפה השנייה נערכה בשעה 04:59. זמן זה הוא מדויק אובייקטיבית שכן הוא נובע מהפעלת המכשיר. מהעיון במסמכים נראה לכאורה כי נשמר הכלל של המתנה בת 15 דקות. זאת ועוד, השוטר רס"ר קלייטמן שערך את הבדיקה ציין בחקירתו כי הוא מכיר את הנהלים בדבר המתנה בת 15 דקות, ומעיון בחקירתו הנגדית עולה כי למעשה לא נחקר כלל על עצם ההמתנה הזאת (הוא נחקר על "גיהוק ושיהוק" - עמ' 4 לפרו'). השוטר השני, ערן ששון, שהוא מתנדב, כלל לא נחקר בנקודה זו. יתר על כן, המערער עצמו לא טען בעדותו בבית המשפט, כי לא הייתה המתנה בת 15 דקות.

            מכל המקובץ נראה אם-כך, כי לא הייתה תשתית עובדתית לפני בית המשפט שאיפשרה לו להעלות מיוזמתו ספק שמא לא חלפו 15 דקות כנדרש. כמו כן נראה, כי טעם זה היה טעם נלווה בלבד בפסק הדין להחלטה בדבר הזיכוי.

9.         בנוסף לכל האמור לעיל יש לציין את העובדות הבאות: המערער עוכב לאחר שיצא מפאב. מת/3 עולה, כי מיד לאחר שרס"ר קלייטמן הזדהה בפניו, חש השוטר בריח חריף שנדף מפיו של המערער. לשאלתו של השוטר אם המערער שתה, טען המערער שלא שתה בכלל. הגם שהוא סרב לשתף פעולה בביצוע בדיקת המאפיינים, צוין בטופס ת/4 כי למערער יש ריח חריף של אלכוהול מהפה, כי הוא מסתבך במילים, כי הוא זקוק לתמיכה, כי הופעתו מרושלת, כי התנהגותו עליזה, וכי סירב לחתום על המסמכים. כמו כן עולה מת/1, ת/2 ות/3, כי המערער קילל והתחצף, וכי כאשר נפסל מינהלית קרא לקצין הפוסל: "ליצן". יצוין כי בת/8, לאחר שנמסר לו על תוצאות בדיקת הנשיפה, המשיב טען ששתה כוס יין ברחוב. כל הסממנים האלה מצטרפים לתוצאות הבדיקה עצמה.