פסק-דין בתיק עע 426/06

השופט שמואל צור

1.         המשיבה מס' 1 (להלן - המשיבה), ילידת שנת 1975, סובלת מאי ספיקת כליות סופנית המסכנת את חייה. בשל מחלה אחרת ממנה סובלת המשיבה שללו רופאיה את האפשרות לטפל בה בדיאליזה. לפיכך נזקקה המשיבה להשתלת כליה. דא עקא, השתלה כזו לא התאפשרה בארץ שכן תנאי מוקדם לכן הוא קבלת טיפולי דיאליזה, אותם - כאמור - לא יכלה לקבל בשל מחלתה האחרת. בשל כך נסעה המשיבה לטורקיה ועברה שם השתלת כליה (ביום 26.3.04).

2.         לאחר הדברים האלה פנתה המשיבה אל קופת חולים לאומית בה היא מבוטחת (היא המשיבה מס' 4; להלן - הקופה) וביקשה לקבל החזר כספי ניתוח ההשתלה. הקופה דחתה את בקשת המשיבה לקבלת ההחזר הכספי .

3.         לאור זאת הגישה המשיבה ערר על החלטת הקופה בפני ועדת הערר למימון שירות רפואי בחו"ל, הפועלת  לפי תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות מחוך לישראל) התשנ"ה-1995 (להלן - התקנות).

            ערר זה לא הגיע לכלל דיון בפני ועדת הערר בשל החלטת משרד הבריאות - באמצעות "המנהל" לפי התקנות (הוא המנהל הכללי של משרד הבריאות או מי שהסמיך לכך) - שלא להביא את הערר לדיון בפני ועדת העררים בשל החשד שהשתלת הכליה שנעשתה למשיבה היתה נגועה בסחר האיברים. החלטה מינהלית זו של "המנהל" גרמה לכך שהערר שהגישה המשיבה נדחה על הסף, בלא שהובא בפני ועדת הערר ובלא שזו נתנה דעתו עליו.

4.         המשיבה פנתה איפוא לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בבקשה להורות למשרד הבריאות לאפשר לוועדת הערר לדון בערר שהגישה. בית הדין האזורי (השופטת אפרת לקסר; תיק עב' 2193/00) קיבל את בקשת המשיבה. בית הדין האזורי ציין כי החלטת המנהל שלא להביא את הערר לדיון בפני ועדת הערר התבססה על כך שהמשיבה לא ענתה על שאלות שנשאלה לעניין מקור הכליה שהושתלה ובשל כך - לדידו של המנהל - "ניכר חשש ממשי כי השתלת הכליה במקרה זה בוצעה תוך סחר באיברים". מצד שני עמד בית הדין האזורי על זכותה של המשיבה להופיע בפני ועדת הערר ולהשמיע טענותיה. באיזון שבין השניים מצא בית הדין כיאת זכותה של המשיבה להופיע בפני ועדת הערר גוברת והורה לוועדה להתכנס ולדון בעניינה של המשיבה כדין, "תוך שקילת כל השיקולים הרלבנטיים בנדון".

5.         על החלטה זו של בית הדין האזורי הגישה המדינה ערעור בפנינו. לטענת המדינה (להלן - המערערת), עם קבלת הערעור שהגישה המשיבה לוועדת הערר, וכחלק מן הבירורים המקדמיים הנערכים על ידי "המנהל", התבקשו באי כוח המשיבה להשיב על מספר שאלות שנועדו לשלול את האפשרות שפעולת השתלת הכליה בוצעה תוך סחר באברים. כך, למשל, התבקשו פרטים על זהות התורם ואזרחותו, תצהיר של התורם והנתרם שתרומת האיברים לא נעשתה כנגד כסף או שווה כסף, אישור המוסד הרפואי המבצע את ההשתלה לגבי נותן התמורה, מקור התרומה וזהות נותן התרומה. על שאלות אלה לא קיבל המנהל תשובה מאת המשיבה ובשל כך סבר שקיים חשש ממשי לסחר באיברים והחליט שלא להעביר את הערר לדיון בפני ועדת הערר.          לטענת המערערת, בית הדין האזורי לא נתן את מלוא המשקל לעובדות אלה ולחשד שעלה בדבר סחר באיברים.

            המערערת מדגישה כי סחר באברים נוגד נורמות אתיות ומשפטיות בעולם הנאור ומפנה לחוזר של משרד הבריאות בעניין השתלת איברים מיום 20.7.98 (נספח ב' לערעור) ולחוזר מיום 13.3.06 בעניין מימון השתלות איברים במדינות חוץ (נספח ג' לערעור), בהם נקבעו הנחיות וכללים המסדירים את נושא השתלת איברים מן החי ומן המת. לטענת המערערת הכללים וההנחיות שהוציא משרד הבריאות מחייבים את קופות החולים ואת הנזקקים להשתלות אברים בבחינת "תקנת הציבור", אף אם נושא זה אינו מוסדר במישרין בחקיקה.

6.         מוסיפה המערערת וטוענת כי "המנהל" הפועל מכח התקנות ממונה על עבודתן של ועדות הערר. לטענתה, ועדות הערר, מעצם טיבן, נועדו לבחון עניינים רפואיים מתחום מומחיות חבריהן, ואילו עניינים בעלי היבטים הקשורים להכרעות רוחב נורמטיביות או שאלות הקשורות לביצוען של התקנות מסורות באופן טבעי להחלטת המנהל. לענייננו, כך טוענת המערערת, השאלה אם פעולה מסוימת נעשתה תוך סחר באיברים אינה עניין לוועדת הערר, אלא מתאימה לברור מקדמי של המנהל. כך, לטענת המערערת, מוסמך המנהל לחסום ערר בעניין תרומת איברים בו קיים חשש לסחר באיברים. המערערת מודה כי קיימת למשיבה זכות להופיע בפני ועדת הערר אלא שלטענתה זכות זו ניתן לממש רק אם התמלאו תנאי סף מסוימים ובהם - לענייננו - שהפעולה אינה כרוכה בסחר באיברים.

7.         המשיבה תומכת בפסיקת בית הדין האזורי. לטענתה, עמדת המערערת אינה מעוגנת בהוראות התקנות. לטענתה, סירוב המערערת להעביר את הערר לדיון בפני ועדת הערר מהווה פגיעה מהותית בזכויותיה לכבוד ולקבלת טיפול רפואי לפי חוקי היסוד. לטענתה, דחיית הערר על הסף בלא לאפשר קיום הדיון בו אינה בסמכותו של המנהל, אינה עומדת בעקרונות השוויון והצדק ואינה מקיימת את מטרת חוק בריאות ממלכתי. לטענה, דחיית הערר על הסף מתעלמת מן הנסיבות המיוחדות והחריגות של מצבה הרפואי ומסכנת החיים בה היתה נתונה.

            הקופה אינה נוקטת עמדה באשר לטענות שהועלו בערעור ומשאירה את ההחלטה לשיקול דעת בית הדין.

8.         לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, מוצאים אנו כי צדק בית הדין האזורי בפסיקתו וכי דין ערעור המדינה להידחות.     החלטתנו זו אינה נוגעת לגופו של הערר אלא רק לזכותה של המשיבה שעניינה יבוא לדיון בפני ועדת הערר ולהעדר סמכותו של "המנהל" לחסום את הגשת הערר בדרך מינהלית.

9.         סוגיית האיסור על סחר באיברים מן החי ומן המת הינה סבוכה ומורכבת למדי וכרוכות בה שאלות רפואיות, משפטיות, אתיות, מוסריות ועוד. למרבה הצער סוגיה זו אינה מוסדרת בחקיקה. מסתבר שתחום רגיש ומורכב זה מוצא את ביטויו הנורמטיבי בהנחיות מקצועיות שמוציא משרד הבריאות. עם זאת, הנחיות משרד הבריאות אינן פועלות בחלל הריק והן נסמכות על עקרונות שנקבעו על ידי ארגון הבריאות העולמי ועל חקיקה הקיימת במדינות נאורות בנות תרבות. סקירה על הרקע הנורמטיבי לסוגיית האיסור על סחר באיברים מצויה בפסק דינו של בית המשפט העליון (בג"צ 5785/03 גדבאן נגד מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 29, 34 - 37) ואנו לא נרחיב מעבר לאמור שם.

10.       לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ה-1995 רשאי שר הבריאות לקבוע כי שירות בריאות מסויים הכלול בסל הבריאות יכול להינתן במדינת חוץ, בהתקיים נסיבות רפואיות מיוחדות (סעיף 11 לחוק). מכח סמכות זו הותקנו תקנות בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ), התשנ"ה-1995, הן "התקנות" בענייננו. בתקנה 2 לתקנות נקבע מהם שירותי בריאות מתוך סל הבריאות היכולים להינתן במדינות חוץ ובהם השתלת איברים (תקנה 2(4)). תקנה 3 מגדירה מהן הנסיבות הרפואיות המצדיקות מתן שירותים רפואיים במדינת חוץ ותקנה 4 מכוננת ועדת ער ר המוסמכת לדון בערר על החלטה של קופת חולים שלא לאשר בקשת מבוטח לקבל שרות בריאות במדינת חוץ. לפי תקנה 5, הערר יוגש באמצעות "המנהל" לפי התקנות, בצירוף החלטת הקופה לפי תקנה 3 וכל התיעוד הרפואי הנוגע לעניין. הינה כך, התקנות קובעות את גדר הזכות המהותית לקבלת שרותי בריאות במדינת חוץ (תקנה 3) ואת דרך ההשגה על החלטת הגוף המבטח (הקופה) הדוחה בקשה לקבלת שרות בריאות כאמור על ידי הגשת ערר לוועדת הערר (תקנה 4). אין בתקנות כל מעמד למנהל להתערב ולמנוע הגשת ערר או למנוע דיון בערר שהוגש על ידי ועדת הערר.

11.       טוענת המערערת כי מעמדו של המנהל למנוע דיון בוועדת הערר עולה מן האמור בתקנה 5 לפיה ערר יוגש "באמצעות המנהל". טענה זו דינה להידחות. תקנה 5, כאמור בכותרתה ובתוכנה כאחד, עוסקת בנוהל להגשת בקשה לוועדת הערר. התקנה קובעת למי יוגש הערר (למנהל) ומה יצורף לו (החלטה ומסמכים רפואיים). זוהי הוראת פרוצדורה מובהקת שאין בה כל אינדיקציה לסמכותו של המנהל לחסום על הסף ערר שלדעתו לא ראוי לבוא בפני הוועדה. לפי תקנה 5 נתונה למנהל, לכל היותר, סמכות לעכב הבאת ערר לוועדה אם לא הוגש הערר כחוק, כגון שלא צורפו לו המסמכים הדרושים. מדובר בסמכות "טכנית - מזכירותית" ולא מהותית. הסמכות לחסום, באמצעי מינהלי זכות גישה לגוף שיפוטי או מעין שיפוטי כמו ועדת ערר הפועלת לפי התקנות הינה סמכות מהותית הזקוקה להסמכה מפורשת בהסדר הנורמטיבי (התקנות). אין זה מתקבל על הדעת שבהעדר הוראה מפורשת, ייווצר מצב שזכות ערר המעוגנת בדבר חקיקה תסוכל על ידי החלטה של גורם מינהלי, יהא מעמדו בכיר ככל שיהא ויהיו מניעיו חשובים ומוצדקים ככל שיהיו.

12.       טוענת המערערת כי ועדת הערר היא ועדה מקצועית רפואית וקיימים עניינים אשר מעצם טיבם אינם בתחום מומחיותה. גם טענה זו דינה להידחות. ועדת הערר היא הגורם היחיד שהוסמך בתקנות לברר השגות על החלטת מבטח רפואי שלא לאשר קבלת שרותי בריאות במדינת חוץ. במעמדה זה מוסמכת הוועדה לדון בכל עניין הבא בפניה העולה מהחלטת המבטח, אף אם מומחיות חבריה היא מן התחום הרפואי. בכל מקרה, אין למנהל כל מעמד או סמכות לסנן עניינים ולהחליט מה יבוא בפני הוועדה ומה לא.

13.       כאמור, האיסור על סחר באיברים אינו מוסדר בחקיקה אלא בהנחיות מקצועיות של משרד הבריאות. בסעיף ב' להנחיות משנת 2006 (נספח ג' לערעור) נאמר:

            " השתלה מן החי ניתנת, ככלל, להיעשות בישראל. ככל שהתורם מוכר לנתרם ומוכן לתרום לו את האיבר מניעים אלטרואיסטיים, לא יהיה קושי לבצעה בישראל. ביצוע ההשתלה בחו"ל, מעורר חשש טבעי כי היא נעשית כנגד תמורה של התורם או ממי מטעמו לנתרם, בפרט מקום שהקשר בין התורם לנתרם נעשה באמצעות חברות תיווך, לסוגיהן, והתורם אינו מצליח להוכיח קשר קודם בינו לבין התורם (שזהותו, על פי רוב, אף אינה ידועה לו) העושה את התרומה ה"אלטרואיסטית" לסבירה בנסיבות. חשש זה קיים ביחס לתרומות הנעשות בכל מדינות העולם, גם אלה הנאורות וגם אלה המתפתחות, שכן גם במדינות מפותחות, שחוקיהן אוסרים על סחר באיברים, לא קיים בהכרח מנגנון בקרה, במתכונת ועדות ההערכה הפועלות בישראל."

            לאור דברים אלה נקבע בהמשך אותה הנחיה מה הצעדים שיש לנקוט כדי לשלול את החשש לקיומו של סחר באיברים ובכלל זה הצורך לעמוד על זהותו של התורם, דרך קבלת התרומה, אישור המוסד הרפואי בו בוצעה ההשתלה, זהות התורם ועוד (סעיף ג(1) להנחיות). הנחיות אלה הן כלליות והן מכוונות כלפי כל הגורמים הנוגעים לעניין ובכללם המבטחים (קופות החולים). הדעת נותנת שגם ועדת הערר מונחית לפעול על פי אותן הנחיות ובכל מקרה אין ספק שהיא מוסמכת לבחון אם הקופה פעלה על פיהן. כשלעצמנו, אנו לא מביעים עמדה באשר להנחיות גופן שהרי עניין זה אינו עומד לדיון בפנינו. די לנו בקביעה כי המנהל אינו מוסמך לחסום הגשת ערר בפני ועדת הערר בשל חששו מתופעה של סחר באיברים.