פסק-דין בתיק עע 1084/04

השופט יגאל פליטמן

1.         לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת ורדה סאמט; עב 3751/01), בו נדחתה תביעתו של שמעון מזרחי (להלן - המערער) להכללת "תוספת הכוננות" במשכורת הקובעת לחישוב הפנסיה המשתלמת לו מאת איגוד ערים אזור דן (ביוב) (להלן - המשיב).

2.         בטרם יוכרע הערעור לגופו, יפורט הרקע העובדתי לו:

א.        המערער הועסק על ידי המשיבה מחודש 2/71 ועד למועד פרישתו המוקדמת לגמלאות בחודש 8/00.

ב.         רוב שנות העסקתו שימש המערער בתפקיד של מנהל עבודה בתחנות השאיבה שבאחריות המשיב. מתוקף תפקידו הוא נדרש לשמש ככונן לשם מתן פתרונות, כשנקרא לכך, לבעיות ותקלות שהתעוררו בתחנות השאיבה.

ג.         ביום 18.5.89 נחתם " הסכם תגמול לכוננים צמודים" בין הנהלת המשיב לבין העובדים ונציגי ההסתדרות (להלן - הסכם הכוננים).

            המערער חתם על אותו הסכם כיו"ר ועד עובדי המשיב.

על פי אותו הסכם שולמה לארבעה מעובדי המשיב ששמותיהם נקובים בהסכם הכוננים, תוספת כוננות בגין היותם כוננים במשך שבעה עד שמונה ימים בחודש על - פי תורנות שביניהם.

"בתקופת כוננותו, על הכונן היה להודיע למפעילי התחנות על מקום הימצאותו בכל עת ועליו להיענות מיד ללא כל שהות שהיא לקריאת המפעילים שבתחנות ולבוא מיד בכל עת לתחנות שבמצוקה על פי שיקול דעתו" (סעיף 3 להסכם הכוננים).

            תמורת היותו כונן כאמור, שולם למערער גמול בשיעור של 45% מהשכר המשולב (סעיף 4 להסכם הכוננים).

            תוספת הכוננות נחשבה על פי המוסכם על הצדדים " כמרכיב במשכורת שיחושב לפנסיית העובדים על פי החלק היחסי של תקופת שרותם ככוננים" (סעיף 9 להסכם הכוננים).

            לא הוכח כי המשיב פנה לממונה על השכר לקבלת אשורו להכללת תוספת הכוננות במשכורת הקובעת לתשלום הפנסיה, על פי הסכם הכוננים.

ד.         בהתאם להסכם הקיבוצי בשירות הציבורי שחל גם על המשיב,  הפריש האיגוד לקופת גמל החל מ-1.1.96 ואילך בגין תוספת הכוננות ששולמה למערער - "5% חלק המשיב ו-5% חלק המערער" (סעיף 4 לתצהיר המשלים של מר שלומי דורני מנהל כח אדם אצל המשיב). בכל תקופת ההפרשה לקופת גמל כאמור, לא טען המערער, כי אין מקום לאותה הפרשה, באשר מדובר ברכיב פנסיוני הנכלל בשכר הקובע לחישוב הפנסיה התקציבית המגיעה לו מאת המשיב. מעבר לזאת, הוא גם לא החזיר למשיב את כספי הצבירה בגין אותה הפרשה.

ה.        המערער פרש לפנסיה מוקדמת בטרם מלאת לו 65 שנה. אותה פרישה מוקדמת היתה על פי הסכם פרישה עם המשיב. על פי אותו הסכם, פרש המערער בתנאים משופרים ושיעור הפנסיה שנקבע לו הוגדל, מעבר למגיע על פי ויתקו בעבודה. רכיב הכוננות בשיעור של 45% על פי הסכם הכוננים לא נכלל במשכורת הקובעת לפנסיה (עמ' 5 שורה   4 - 2 לעדותו;  עמ' 14 שורות 14 - 11 לעדות מר דורני). על פי מכתבו של מר דורני למערער מיום 1.7.98 (ת/6) -  " במידה והצעת מנהל כוח אדם (לפרישה מוקדמת - י.פ.) לא תתקבל על ידי העובד, לא ינתנו לעובד התנאים המועדפים בגין פרישתו בגיל 65".

2.         משני טעמים דחה בית הדין האזורי את תביעת המערער:

א.        משום היות תוספת הכוננות "בגדר תוספת מותנית שאין לראותה כחלק משכרו הרגיל של התובע המחושב לפנסיה".

ב.         משום הטעם החילופי, של בטלות סעיף 9 להסכם הכוננים, באשר הוא נעדר אישור הממונה על השכר כנדרש בסעיף 29 ל חוק יסודות התקציב, התשמ"ה - 1985 (להלן - חוק יסודות התקציב). שהרי, אצל עובדי המדינה תוספת הכוננות אינה נכללת במשכורת הקובעת לפנסיה.

3.         עיקרי טיעוני  באי -  כח  המערער היו:

א.        לא היה מקום לבטל את סעיף 9 להסכם הכוננים, כי אם היה מקום לבחנו לאור התיקון לחוק יסודות התקציב מ-15.1.98, יחד עם דיני עשית עושר ולא במשפט ודוקטרינת תום הלב.

ב.         תוספת הכוננות ששולמה למערער ראויה לסיווג, לא כתוספת מותנית אלא " כפיקציה לתוספת שכר קבועה".