א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בעכו (כב' השופט א. טובי), מיום 20.7.03, בת.א. 5525/97, שלפיו נעתר בית משפט קמא לתביעתם של המשיבים והורה למערער ולכל מי הבא מטעמו, להימנע מלהשתמש במגרשם של המשיבים לצורך כניסה למגרשו, וכן אסר עליו מעבר למגרשו דרך הגדר המפרידה בין מגרשי הצדדים.
תביעת המשיבים לחייב את המערער לבנות את הגדר מחדש, ולחילופין, לחייבו בעלות בנייתה נדחתה, וכן נדחתה התביעה - שכנגד שהגיש המערער.
ב. כעולה מפסק דינו של כב' בית המשפט קמא בעלי הדין הם הבעלים של שני מגרשים סמוכים בשטח הבנוי של הכפר עראבה. מגרשם של המשיבים גובל בכביש הראשי ועליו בנוי, בין היתר, בית בד, ואילו המגרש של המערער נמצא צפונית למגרשם של המשיבים והוא הקים עליו בית מגורים.
בין שני המגרשים חצצה בזמנו גדר אבן עתיקה שנהרסה על ידי המערער זמן מה לפני הגשת התביעה. המערער הקים את הגדר מחדש, אך הותיר בה פתח המשמש אותו למעבר מן הכביש הראשי למגרש שבבעלותו דרך המקרקעין של המשיבים. בתביעתם עותרים המשיבים לחייב את המערער לבנות מחדש את הגדר בשלמותה כפי שהיתה טרם הריסתה, ולחילופין, לחייב את המערער בעלות בניית גדר חדשה, ובנוסף להורות לו שלא לעשות שימוש בשטחם כדרך מעבר למגרש שבבעלותו.
ג. טענת המערער היתה שהוא לא הרס את הגדר, מדובר בגדר עתיקה שחלקים ממנה קרסו ונפלו מעצמם, וזו הפכה להיות סכנה לבעלים של המגרשים הסמוכים. משלא הועילו פניותיו למשיבים לתקן את הגדר יחדיו עשה זאת המערער בעצמו. לטענת המערער היה בגדר העתיקה שער ברוחב של כשלושה מטרים שהיווה כניסה ראשית אל תוך המגרש שלו. המעבר המחבר בין הכביש הראשי למגרש שלו קיים לדברי המערער מדורי דורות, ומהווה זיקת הנאה למקרקעין שבבעלותו.
בתביעה הנגדית ביקש המערער לאסור על המשיבים סגירת המעבר למגרשו וכן עתר להורות להם לסלק את האבנים והכלים שבאמצעותם חסמו מעבר זה. כמו כן ביקש לחייבם בתשלום מחצית העלויות בהן נשא כשבנה מחדש את הגדר המפרידה בין המגרשים.
ד. בית משפט קמא ציין בפסק דינו שעסקינן במקרקעין שטרם עברו הליכי הסדר. זכות המעבר שהמערער טוען לה איננה רשומה בפנקסי המקרקעין והזכות שהמערער טוען לה, עוברת דרך המקרקעין של המשיבים.
לפי סעיף 94 (א) של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מי שהשתמש בזכות שראויה לשמש זיקת הנאה משך שלושים שנים ברציפות, רכש את הזיקה וזכאי לדרוש רישומה ונטל ההוכחה לקיומה של זיקת ההנאה, רובץ על הטוען אותה, משמע, המערער.
בפני בית משפט קמא העיד מטעם התובעים העד יאסין נורי (בנו של המשיב מס' 7) שכתב בתצהירו, ת/1, שבשנת 1997 הרס המערער את הגדר שהפרידה בין שני המגרשים, הנמיך את מפלס המגרש שבבעלותו והוציא אדמה משטחו. קודם לאותה הנמכה היה מגרשו של המערער גבוה בהרבה ממגרשם של המשיבים וההפרש בין השניים הגיע לכדי כ-3 מטרים, אך לאחר הריסת הגדר והוצאת האדמה, הפך דווקא מגרשו של המערער נמוך ממגרשם של המשיבים. לאחר שהמערער הרס את הגדר הוא בנה במקומה גדר חדשה אך הותיר בה פתח ברוחב של 8-6 מטרים דרכו עובר המערער כאילו מדובר בשטח השייך לו, והוא מתעלם מהתנגדותם של המשיבים לשימוש זה.
ה. בתצהירו נ/4 טען המערער שאביו המנוח ואביהם של המשיבים רכשו את המגרשים נשוא הדיון עוד בטרם קום המדינה, בין שני המגרשים הפרידה גדר אבן בה היה פתח של כשלושה מטרים, דרך פתח זה נהג לעבור אביו המנוח, וכך נהג לעשות המערער עצמו ומעבר זה משמש את המגרש שבבעלותו למעלה מ-50 שנה.
מטעם המערער העיד שכן בשם מוחמד יאסין ולפי תצהירו (נ/5) נהג המערער מזה כחמישים שנה, וקודם לכן אביו לפניו, לעבור דרך מגרשם של המשיבים כדי להגיע למגרשו. תצהירו של עד הגנה נוסף יחיא יאסין (נ/6), היה דומה.
ו. בית המשפט קמא ערך ביום 23.5.01 ביקור במקום ומציין בפסק דינו שניתן להבחין בבירור בשרידי הגדר העתיקה שהפרידה בין המגרשים, ועל חלקה הוקמה הגדר החדשה. בית המשפט מציין כי הבחין בצד המזרחי של מגרש המערער סימנים ברורים של כריית אדמה אשר הנמיכה את מפלס הקרקע באותו חלק של המגרש. מעל אותו איזור שנכרה מצוי קיר ובו שער כניסה המתנוסס כיום בגובה של כשלושה מטרים מעל פני הקרקע.
כב' השופט קמא כותב בפסק דינו שלמרות הממצאים הברורים והגלויים לעין הכחיש המערער את הטענה שעובר להריסת הגדר היה מגרשו גבוה ממגרשם של המשיבים, ולטענת המערער "תמיד האדמה היתה באותו גובה".
בית משפט קמא מבהיר בפסק דינו שגירסת המערער משוללת כל יסוד, ניתן להבחין על נקלה בסימני הכרייה בשטח, לא זו אף זו, אין הגיון או הסבר בקיומו של השער המתנוסס בגובה רב מפני הקרקע ומוביל כיום לתהום בעומק של כשלושה מטרים.
המסקנה ההגיונית היא שפני הקרקע היו בעבר בגובה אותו שער, אך לאחר שאלה הונמכו עקב עבודות הכרייה נותרו השער והגדר משני צדדיו כשהם "תלויים באויר" בגובה רב מעל פני הקרקע (פיסקה 13 בפסק דינו של כב' בית המשפט קמא).
ז. נוסף להתרשמותו הישירה של כב' השופט קמא מן המצב בשטח, העיד בבית משפט קמא עד ההזמה חליל חטיב. לפי עדותו הזמין אותו המערער בשנת 98-97 לבצע עבודות במגרשו, ואלה כללו פינוי אדמה ויישור פני הקרקע. עובר לביצוע אותן עבודות היה הפרש הגובה בין מגרשו של המערער למגרש המשיבים כ-2.5 מ' עד 3 מ', בשיפוע ממזרח למערב.
לבקשת המערער יישר העד חליל חטיב את השטח כך ששני המגרשים הפכו להיות בגובה אחיד פחות או יותר, ולדבריו, הוצאו מאדמת המערער מעל 100 משאיות עפר.
בית משפט קמא קבע שעד ההזמה עשה עליו רושם מהימן וכב' השופט קמא התרשם שהפרטים שסיפר מדוייקים ונכונים, והוא עמד על גירסתו שבצד הגבוה של הגדר הפרש הגבהים בין שני המגרשים הגיע לכדי כ-3 מטר.
בית משפט קמא הוסיף וקבע שהגירסה הכוזבת שהעלה המערער פוגעת קשות באמינותו, מקעקעת את מהימנותו ומובילה למסקנה שלא ניתן לסמוך על דבריו של המערער (עיינו במפורט בפיסקה 15 של פסק הדין).