פסק-דין בתיק עא 11525/07

ערעור על פסק דינו של בית משפט לעניינים מקומיים באריאל מיום 25.11.07. בפסק הדין נדחתה עתירת המערערת, חברת נאות דורית בע"מ (להלן - המערערת), שביקשה להורות על ביטול זכייתה של משיבה 2, חברת אן ארוד 2005 בע"מ (להלן - משיבה 2), במכרז לאיסוף ופינוי אשפה שפרסמה משיבה 1, המועצה המקומית אלקנה (להלן - המועצה), ולהכריז עליה כעל הזוכה במכרז.

המכרז נשוא הערעור (להלן - המכרז) פורסם ביום 11.10.07. המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 25.10.07. ביום 1.11.07 הכריזה המועצה על משיבה 2 כעל הזוכה במכרז, וביום 5.11.07 כרתו המועצה ומשיבה 2 חוזה לביצוע העבודות בהתאם לאמור במסמכי המכרז. המערערת לא השלימה עם החלטת ועדת המכרזים, ולאחר שעתירה שהגישה לבית משפט לעניינים מינהליים בתל אביב, שבה תקפה את החלטת המועצה, נמחקה בגין העדר סמכות מקומית, הגישה המערערת, ביום 18.11.07, את העתירה נשוא הערעור הנוכחי.

בעתירתה טענה המערערת לפגמים שונים שנפלו בהחלטת המועצה.

ראשית טענה המערערת, כי משיבה 2 אינה עומדת בדרישות המכרז לעניין ניסיון קודם ואף ניסתה להטעות את המועצה ונקטה בתכססנות בכל הנוגע לעמידתה בדרישות אלו. המערערת טענה לעניין זה כי נוכח העובדה שמשיבה 2 התאגדה רק ביום 8.11.05, לא יתכן כי נכון למועד האחרון להגשת הצעות למכרז הייתה משיבה 2 בעלת ניסיון קודם של שנתיים בעבודות פינוי פסולת, כנדרש בתנאי הסף שנקבעו במכרז. המערערת הוסיפה כי בהתאם לתנאי המכרז לא ניתן לייחס למשיבה 2 את ניסיונו של מנהלה, מר ארודי, שכן מר ארודי אמנם עבד מספר שנים בחברת חן המקום, העוסקת בפינוי פסולת, אך לא שימש בה כמנהל רשום, דבר שלשיטת משיבה 2 מהווה תנאי לייחוס ניסיונו למערערת.

שנית טענה המערערת, כי הצעת משיבה 2 לא עמדה גם בתנאי הסף לפיו על המציע לצרף להצעתו הסכם חתום עם מפעיל אתר פסולת. המערערת טענה כי ההסכם שצירפה משיבה 2 עם אתר הפסולת איגוד ערים דן אינו חתום כנדרש, שכן על המסמך קיימת חותמת בלבד, ללא חתימה. המערערת הוסיפה, כי בהסכם לא מופיעים פרטים מהותיים נוספים, ביניהם מועד החתימה על ההסכם, וכי להסכם אף צורף מסמך מטעם מפעיל אתר הפסולת לפיו ההסכם ייחתם בכפוף לצירוף ערבויות מתאימות, דבר המעיד על כך שאין המדובר בהסכם חתום.

לבסוף טענה המערערת כי משיבה 2 אינה עומדת גם בתנאי הסף שעניינו קיומו של רישיון עסק, שכן להצעה צורף רישיונו של מר ארודי ולא של משיבה 2.

המשיבות מצדן טענו כי אין ממש בטענות המערערת.

אשר לדרישת הניסיון, המשיבות טענו כי בהתאם להוראות המפורשות של המכרז, ניתן לייחס למערערת את ניסיונו של מר ארודי, מנהל המערערת.

אשר לדרישה לרישיון העסק, המשיבות טענו כי רישיון עסק בר תוקף היה קיים מזה כחודשיים לפני המועד האחרון להגשת הצעות למכרז ורק בשל טעות טכנית הוא לא צורף להצעה. לטענתן, מקום בו מדובר במציע שהיה לו רישיון עסק במועד הרלוונטי, וזה לא צורף להצעה כתוצאה משגגה, יש לראות בכך פגם טכני בלבד הניתן לתיקון ואשר אין בו כדי לפסול את ההצעה. זאת, במיוחד כאשר הדרישה לצירוף הרישיון לא צוינה כתנאי סף ובסעיף 4 סיפא למכרז אף נאמר כי לועדת המכרזים סמכות לקבל או לפסול הצעה שלא צורפו אליה כל המסמכים הדרושים.

אשר לחוזה עם מפעיל אתר הפסולת, משיבה 2 טענה כי לא ידוע לה מדוע ההסכם נחתם כפי שנחתם על ידי מפעיל אתר הפסולת, וציינה כי מאז שהחלה לפנות את האשפה מהמועצה, ההסכם שנחתם עם מפעיל אתר הפסולת מיושם בפועל, דבר המעיד על קיומו של הסכם כנדרש בתנאי המכרז. המשיבות הוסיפו כי דין העתירה להידחות על הסף בשל העובדה שהמערערת נמנעה מלצרף את כל המתמודדים במכרז כמשיבים לעתירה. עוד טענו המשיבות כי דין הצעת המערערת עצמה להיפסל, שכן זו הורשעה בעבר בעבירות פליליות שעניינן אי שמירה על איכות הסביבה. יצוין כי המערערת השיבה לטענה אחרונה זו כי מדובר בהרשעות ישנות. 

ביום 25.11.07 דחה בית משפט קמא את העתירה. בית משפט קמא אמנם דחה את הטענה המקדמית לפיה דין העתירה להידחות בגין העדר צירוף משיבים נדרשים, בקובעו כי גם אם יתקבלו טענות המערערת, בית המשפט ממילא לא יכריז על המערערת כעל זוכה במכרז, אלא יחזיר את העניין לדיון בועדת המכרזים של המועצה. עם זאת, בית משפט קמא קבע כי דין טענות העותרת בנוגע לפסילת ההצעה הזוכה להידחות לגופו של עניין.

אשר לטענה בדבר אי צירוף רישיון עסק, בית משפט קמא אימץ את גישת המשיבות לפיה בנסיבות הנדונות מדובר בפגם טכני ולא מהותי ולכן עדת המכרזים של המועצה הייתה רשאית לקבל את הרישיון, שהיה בתוקף עובר למועד האחרון להגשת הצעות ולא צורף להצעה רק בשל שגגה, גם לאחר שחלף המועד האחרון להגשת הצעות.

בית משפט קמא דחה גם את הטענה בדבר העדר הסכם חתום עם מפעיל אתר פסולת. בית משפט קמא קיבל את טענת משיבה 2, אשר התבססה על פסק דינו של בית משפט לעניינים מינהליים בתל אביב בעת"מ 1532/06 חן המקום בע"מ נ. המועצה האזורית חבל מודיעין (פסק דין מיום 9.5.07), וקבע כי ההסכם מבוצע בפועל, דבר המלמד כי העדר חתימה על גבי החותמת של איגוד ערים דן לא שללה את תוקף ההסכם.

גם הטענה בדבר העדר ניסיון קודם נדחתה על ידי בית משפט קמא, בקובעו כי המערערת עצמה אמנם לא הייתה בעלת ניסיון של שנתיים בפינוי פסולת נכון למועד שנקבע להגשת ההצעות למכרז, שכן התאגדה רק ביום 8.11.05. עם זאת, המערערת עומדת בדרישת הניסיון, וזאת באמצעות מנהלה, מר ארודי. לעניין זה הפנה בית משפט קמא לסעיף 1.2.1(ג) למכרז, שלפיו ניתן לייחס למציע את ניסיונו של "בעל מניות המחזיק ב- 100% מהבעלות בתאגיד המציע והמשמש גם כמנהל ישיר בתאגיד, ואשר לו (לבעל המניות) ניסיון כמנהל בחברה לפינוי אשפה, פסולת וגזם ואשר לחברה זו מתמלא הניסיון הנדרש ברישא לסעיף 1.2". בית משפט קמא ציין כי אין חולק כי מר ארודי מחזיק ב- 100% ממניות המערערת, כי הוא משמש כמנהל ישיר במערערת, כי עבד בעבר בחברת חן המקום כמנהל תפעול וכי חברת חן המקום היא בעלת ניסיון הנדרש לצורך התמודדות במכרז. לדברי בית משפט קמא, המחלוקת לעניין תחולת הסעיף האמור על הצעת משיבה 2 מצטמצמת לשאלה האם תנאי המכרז דורשים, לצורך ייחוס ניסיון מנהל התאגיד המציע למציע עצמו, כי מנהל התאגיד שימש בעבר כמנכ"ל תאגיד שלו הניסיון הנדרש לצורך התמודדות במכרז, או שמא די בכך שאותו מנהל שימש בעבר כמנהל תפעול בתאגיד בעל הניסיון הנדרש. לעניין זה הכריע בית משפט קמא כי ניתן לייחס לתאגיד גם את ניסיונו של מנהל ששימש כמנהל תפעול בתאגיד שהנו בעל הניסיון נדרש לצורך התמודדות במכרז.

המערערת לא השלימה עם פסק דינו של בית משפט קמא והגישה את הערעור הנוכחי. בערעור תוקפת המערערת את כל קביעותיו של בית משפט קמא ומעלה טענות דומות לטענות שהעלתה בעתירתה. המערערת מוסיפה כי בית משפט קמא התעלם מהתכסיסנות בה נקטה משיבה 2, וכי גם אם ניתן היה להסתמך על ניסיונו של מר ארודי בחברת חן המקום, הרי שניסיון זה, כמו גם ניסיונה של חברת חן המקום עצמה, לא הוכח. מנגד מבקשות המשיבות לסמוך ידיהן על פסק דינו של בית משפט קמא ומוסיפות כי משנכרת ההסכם ביניהן בעקבות המכרז, מדובר במעשה עשוי שאין לבטלו.

לאחר שעיינו בחומר הרלוונטי ושקלנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות.

אשר לטענת המערערת בנוגע לאי-צירופו של רישיון עסק עובר למועד האחרון להגשת הצעות למכרז, הרי שמקובלת עלינו קביעתו של בית משפט קמא. בנסיבות העניין, משהיה למשיבה 2 רישיון עסק במועד הרלוונטי וזה לא צורף להצעה כתוצאה משגגה, הייתה המועצה רשאית לקבל את המסמך המעיד על קיומו של רישיון עסק בשלב מאוחר יותר.

מסקנה זו מתבקשת, ראשית, נוכח העובדה שהאישור על קיומו של רישיון עסק החל מתאריך מסוים הוא אישור הניתן על ידי רשות ציבורית, שאין להניח כי תאשר את קיומו של רישיון עסק לגבי תאריכים שבהם לא היה למציע רישיון כדין. בנסיבות אלו, מקום בו מאשרת רשות ציבורית כי למציע היה רישיון עסק בתאריך הרלוונטי, אין בצירופו המאוחר של המסמך המעיד על קיומו של הרישיון כדי לאפשר למציע טווח תמרון פסול, וניתן להתייחס לצירופו המאוחר כאל פגם טכני שאין בו כדי לפסול את ההצעה (ר' ש' הרציג דיני מכרזים (כרך א) מהדורה שניה (2001), עמ' 174). למסקנה דומה הגיע בית המשפט העליון בבג"צ 161/08 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709 (1980). באותו עניין דובר במכרז שבו נדרשו המציעים לצרף להצעותיהם המלצות מאת משרד התמ"ס. בית המשפט העליון, בקובעו כי בנסיבות העניין צירופה המאוחר של ההמלצה האמורה הנה בגדר פגם טכני בלבד, אישר את החלטת המינהל שלא לפסול את הצעתו של מציע שלא צירף את ההמלצה להצעתו נכון למועד האחרון להגשת הצעות למכרז, וזאת לאחר שהובהר כי ההמלצה הוצאה על ידי משרד התמ"ס במועד, אך הועברה באיחור למציע, וממנו למינהל, בשל תקלה טכנית.

מעבר לכך, במקרה הנוכחי המסקנה האמורה אף נתמכת בכך שתנאי הסף הרלוונטי למכרז דורש רק כי המציע יהיה בעל רישיון עסק נכון למועד הגשת הצעתו, דרישה אותה קיימה משיבה 2, וזאת במובחן מהדרישה לצירוף המסמך המעיד על קיומו של רישיון עסק. דרישה אחרונה זו לא נקבעה כתנאי סף במכרז, אלא מצויה בסעיף אחר למכרז, העוסק בצירוף מסמכים למכרז (לעניין זה ר' הרציג, לעיל, עמ' 294-295).