פסק-דין בתיק עא 11118/07

1.         בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט דוד מינץ) בת.א. 11214/04 מיום 19.3.07, לפיו נתקבלה בקשת המדינה לדחיית תביעת המערערים נגדה על הסף. התביעה נדחתה על הסף ובלא שמיעת ראיות, הגם שקודם לכן (ביום 10.11.05) הורה בית המשפט על הגשת תצהירי עדות ראשית בשאלת האחריות, ולאחר שהמערערים (התובעים) הגישו את תצהירי העדות הראשית מטעמם בהתאם לאותה החלטה.

2.         כתב התביעה מתייחס לאירוע שהתרחש ביום 8.2.02, במהלכו נורתה על ידי שוטרים אש חיה לעבר המערער 4 והמנוח סאמר אבו מיאלה (להלן - המנוח), שהיו שניהם קטינים. המערער 4 נפצע מהירי בידו הימנית ואילו המנוח נהרג. אין חולק כי קדם לירי השוטרים רצח של אזרחית ישראלית סמוך לטיילת ארמון הנציב בירושלים, וכי המערער 4 והמנוח היו חלק מהחבורה שביצעה את הרצח. לפי הנטען בכתב התביעה, השניים ברחו מזירת האירוע, החליפו בגדים, והיו בדרכם חזרה לביתם בשכונת אבו תור. כוח משטרה שהגיע למקום הבחין בהם. הם ניסו להימלט כשגבם אל הכוח. השוטרים ירו לעברם למרות שלא נשקפה כל סכנה לשוטרים ולמרות שלא הייתה כל הצדקה לשימוש בירי חי.      

3.         בקשת המדינה לדחיית התביעה על הסף התבססה על סעיף 5ב לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, שהוסף במסגרת תיקון מס' 7 של החוק מיום 27.7.05, בתחולה למפרע מיום 29.9.00. וכך קובע הסעיף:

" (א) על אף האמור בכל דין, אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם למי שמפורט בפסקאות (1), (2) או (3), למעט לנזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה -

(1)   נתין של מדינה שהיא אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל;

(2)   פעיל או חבר בארגון מחבלים;

(3)   מי שניזוק בעת שפעל בשליחותו או מטעמו של נתין מדינת אויב, חבר או פעיל בארגון מחבלים.

           (ב)  בסעיף זה -

"אויב" ו"ארגון מחבלים" - כהגדרתם בסעיף 91 לחוק העונשין, התשל"ז-1977;

           "המדינה" - לרבות רשות, גוף או אדם הפועלים מטעמה".

בתוספת הראשונה של החוק נקבע כי המקרים בהם אין תחולה לפטור מאחריות המוענק למדינה בסעיף 5ב הם:

" תביעה שעילתה נזק שנגרם לאדם כאמור בסעיף 5ב(א) בעת שהיה מצוי במשמורת של מדינת ישראל כעצור או כאסיר ואשר לאחר שהותו במשמורת לא חזר להיות פעיל או חבר בארגון מחבלים או לפעול מטעמו או בשליחותו של מי מהם".

בהסתמך על העובדות שנטענו בכתב התביעה ובכתב האישום שהוגש נגד המערער 4 בתפ"ח (מחוזי ירושלים) 5015/02, בו הוא הורשע על פי הודאתו בין היתר ברצח, קבע בית משפט קמא כי המנוח והמערער 4 היו פעילים או חברים בחוליית טרור הנחשבת ל" ארגון מחבלים" כהגדרתו בסעיף 91 לחוק העונשין. לפיכך עומדת למדינה חסינות לפי סעיף 5ב מפני אחריות לנזק שנגרם למערערים. בית משפט קמא סירב לדון בטענות המערערים נגד החוקתיות של הסעיף, וקבע כי יש לברר טענות אלו בפני בית המשפט הגבוה לצדק אליו הוגשה עתירה נגד החוקתיות של תיקון מס' 7 הנ"ל (בג"צ 8276/05  עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון). נדחתה טענת המערערים לפיה חסינות המדינה הקבועה בסעיף 5ב אינה מתפרסת על תביעת עזבונו של ניזוק. כן נדחתה טענת המערערים לפיה המנוח והמערער 4 היו מצויים בעת הירי במשמורת השוטרים ולפיכך נתונים לתחולת החריג לחסינות המדינה הקבוע בתוספת הראשונה. עוד נקבע כי מאחר שהמערערים מודים בכך שהפגיעה במנוח ובמערער 4 בוצעה בהיותם חברים בארגון מחבלים וכתוצאה מפעילות חבלנית, הרי שעלה בידי המדינה להוכיח את הקשר הסיבתי הנדרש לצורך סעיף 5ב בין הפגיעה לבין החברות של הנפגעים בארגון מחבלים.  

4.         המערערים טוענים כי לא היה מקום לדחות את תביעתם על הסף אלא בית המשפט צריך היה לשמוע את הראיות, לקבוע ממצאים באשר להתרחשות העובדתית הנוגעת לאירוע נשוא התביעה, ורק לאחר מכן להחליט האם הוכחה אחריות המדינה והאם עומדת למדינה הגנה מכוח סעיף 5ב. לטענת המערערים, מאחר שסעיף 5ב פוגע בזכות היסוד שלהם להיפרע על נזקם, היה על בית משפט קמא להעניק לו פירוש מצמצם ולהגביל את המונח " ארגון מחבלים" המופיע בו לארגון מוכר שהוכרז ככזה באופן רשמי, ובתנאי נוסף שהנזק שנגרם לחבר הארגון קשור בקשר סיבתי הדוק לחברות או לפעילות במסגרת הארגון. תנאים אלה אינם מתקיימים במנוח ובמערער 4, שלא השתייכו להתארגנות מוכרת ומסודרת אלא היו בעת האירוע קטינים ונמנו (בלשונו של כתב התביעה) על " קבוצת נערים" ו" חבורה"; או (בלשונו של כתב האישום) על " חוליה" בת עשרה קטינים בשם " הפנתר השחור" שמטרתה הייתה ביצוע פעולות לאומניות אלימות נגד יהודים. הא ראיה, שהמערער 4 ויתר חברי החוליה לא הועמדו לדין בעבירה של חברות בארגון מחבלים. טענה נוספת של המערערים היא שבית משפט קמא היה צריך לדון בטענותיהם כנגד חוקתיותו של סעיף 5ב, כפי הוראתו של בית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ 8276/05 הנ"ל, ולכל הפחות - לעכב את הדיון בתביעה שלפניו על מנת לאפשר להם לתקוף את הסעיף בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. עוד נטען כי סעיף 5ב אינו מעניק למדינה חסינות הפוטרת מבירור עובדתי של התביעה, אלא אך הגנה מפני התביעה, שקיומה מותנה בבירור עובדתי תוך מתן אפשרות לתובע להוכיח התקיימות סייג להגנה. במקרה הנדון נטען בתצהירי העדות מטעם המערערים כי המנוח והמערער 4 נורו לאחר מעצרם על ידי כוחות הביטחון. טענה זו, אם תוכח, תסווג את האירוע לגדר הסייג לתחולת סעיף 5ב הקבוע בתוספת הראשונה, ובית המשפט לא היה רשאי לשלול את צדקתה על הסף, בטרם נשמעו הראיות, מה גם שבקשת המדינה לסילוק התביעה על הסף לא נתמכה בתצהיר. זאת ועוד. המערערים טוענים כי אפילו כתב התביעה וכתב האישום בו הודה המערער 4, אינם מוכיחים את קביעת בית משפט קמא לפיה המנוח והמערער 4 לא היו נתונים בעת הירי במשמורת השוטרים אלא בניסיון להימלט מאותה משמורת. לא כל שכן שהוכחה כזאת אינה מצויה לגבי המנוח, נגדו לא הוגש כתב אישום, וממילא לא ניתן להסתמך על הכרעת הדין בעניינו של המערער 4 כדי לחסום את תביעת הוריו. המערערים חוזרים על טענתם לפיה הפטור מאחריות המוענק למדינה בסעיף 5ב אינו חל על תביעה המוגשת על ידי עזבונו של הניזוק. כן טוענים הם כי מאחר שבעת הגשת תצהירי העדות הראשית מטעמם לא נטען על ידי המדינה כי סעיף 5ב חל על התביעה, הרי יש לראות את המדינה כמנועה להעלות מאוחר יותר את הטענה.

5.         במהלך הדיון בפנינו הודיעה המדינה על נכונותה לקבל את המלצתנו לפיה התיק יוחזר לדיון בבית משפט קמא. המדינה השאירה לשיקול דעתנו האם וכיצד להנחות את בית משפט קמא לגבי הנושאים בהם יהיה עליו לדון לאחר החזרת התיק אליו. המערערים הסכימו גם הם לכך. בקשתם היא שהתיק יוחזר לשם שמיעתו באופן מלא ולא רק לגבי חלק מהסוגיות המתעוררות במסגרתו.

6.         אנו סבורים כי בפני בית משפט קמא לא נמצאו די נתונים המספיקים לביסוס מסקנה, בטרם שמיעת ראיות, בדבר תחולת הפטור מאחריות בנזיקין המוענק למדינה בסעיף 5ב. כידוע, בשלב של סילוק תביעה על הסף לא ניתן להסתמך אלא על האמור בכתב התביעה. כתב התביעה שלפנינו אינו מציין כי המנוח והמערער 4 השתייכו לארגון מחבלים אלא שהם " היו מעורבים עם קבוצת נערים, תושבי אבו תור, בפעילויות רבות וחמורות נגד הביטחון ושלום הציבור" (סעיף 4(א) לכתב התביעה המתוקן). תיאור זה כשלעצמו אינו מספיק לביסוס קביעה בדבר סיווג הקבוצה כ" ארגון מחבלים". הנטען בהקשר זה בכתב האישום בו הורשע המערער 4 אינו מסוגל לחייב כל עיקר את עזבונו של המנוח (המערער 1) ואת הוריו (המערערים 2-3), שהרי המנוח לא הועמד לדין פלילי באותו הליך או בכל הליך אחר. די בכך כדי להצריך שמיעת ראיות באשר לטיב ההתארגנות של אותה " קבוצת נערים" ככל שהדבר נוגע לתביעתם של המערערים 1-3. אך לא רק בתביעה זו: המערער 4 והוריו (המערערים 5-6) מחויבים אמנם בממצאים ובמסקנות של פסק הדין המרשיע את המערער 4 (סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). יחד עם זאת, ראשית, כוחו הראייתי של פסק הדין המרשיע הנו לכאורי בלבד (שם); ושנית, כתב האישום בו המערער 4 הורשע על פי הודאתו אינו מציין את דבר השתייכותו לארגון מחבלים אלא ל" חוליה". בשים לב למשמעות הקיצונית הנודעת לסעיף 5ב מבחינת שלילת זכות תביעה המוקנית לאדם בשל נזק אותו סבל, אנו סבורים כי גם בעניין תביעתם של המערערים 4-6 יש מקום לשמיעת ראיות לגבי טיב ההתארגנות של החוליה, ואין מקום לסווג את ההתארגנות כ" ארגון מחבלים", לצורכה של שלילת זכות התביעה בנזיקין, רק על יסוד האמור בכתב האישום, שכלל אינו נוקט במינוח זה.

7.         שמיעת ראיות נחוצה גם לצורך בחינת טענת המערערים בדבר תחולת הסייג לסעיף 5ב כאמור בתוספת הראשונה. אמנם נטען בכתב התביעה המתוקן (בסעיף 4(ד)) כי " כאשר הבחינו המנוח ותובע 4 בשוטרים הסתובבו וגבם אל הכוח, וניסו להימלט". אולם לא נאמר בכתב התביעה האם השוטרים הצליחו לתפוס את השניים חרף ניסיון ההימלטות שלהם, האם הם נעצרו, והאם בוצע כלפיהם ירי גם לאחר המעצר. כתב האישום נגד המערער 4 אינו מתייחס אף הוא לנקודה זו, שכן עניינו (בכל הנוגע למערער 4) אך באירועים שעד הרצח ולא לאלה שבאו אחריו. יתירה מזו: כתב האישום מזכיר (בסעיף 10 לאישום הראשון) בריחה של נאשמים אחרים ממקום האירוע לאחר הרצח אך לא בריחה של המערער 4 או של המנוח. התייחסות למידת ההצלחה של ניסיון ההימלטות מצויה, לעת הזאת, רק בתצהירי העדות מטעם המערערים. בתצהיר העדות של המערער 4 נטען כי לאחר ניסיון הבריחה שלו ושל המנוח מהשוטרים, הם כותרו על ידי השוטרים, עצרו, ואז השוטרים החלו לפתוח באש לעברם. השוטרים המשיכו לכתר אותם, וגם לאחר שהמנוח הרים ידיים המשיכו לירות בו, כך שהמנוח " נורה לאחר שהוא נעצר ע"י החיילים" (סעיף 8(ב) לתצהיר). אמירה דומה מצויה גם בתצהיר העדות של נדאל אבו סלעום (בסעיף 10(ה)). כל עוד לא התקיימה חקירה נגדית של עדי תביעה אלה וכל עוד לא הובאה גרסתם בנדון של עדי ההגנה, לא ניתן לדחות על הסף את הטענה בדבר מעצר המערער 4 או המנוח קודם לירי. ממילא יש צורך בשמיעת ראיות גם לשם בירור הטענה בדבר התקיימות סייג לסעיף 5ב. על כך יש להוסיף כי הוכחת ביצוע ירי לעבר המנוח והמערער 4 לאחר הפסקת המרדף, עשויה להשפיע לא רק על תחולת הסייג לסעיף 5ב הקבוע בתוספת הראשונה, אלא גם על התקיימות הקשר הסיבתי בין הפעילות או החברות בארגון מחבלים לבין הפגיעה שנגרמה לשניים, הנחוץ גם הוא לתחולתו של סעיף 5ב.           

8.         נמצא אפוא כי ההכרעה בשאלת תחולתו של סעיף 5ב מצריכה קביעת ממצאים על סמך ראיות באשר לפרטי ההתרחשות העובדתית שהובילה לירי השוטרים במנוח ובמערער 4. פרטים אלה רלוונטיים לא רק לטענת הסף של המדינה מכוח סעיף 5ב אלא גם להגנתה של המדינה כנגד התביעה לגופה. הגנה זו אומרת כי הירי של השוטרים בוצע לכיוון רגלי המנוח והמערער 4, והיה בלתי-נמנע, לאחר שהללו לא נענו לקריאות השוטרים אליהם לעצור אלא המשיכו במנוסה ועוררו חשד כי השוטרים או אחרים עלולים להיפגע מהם. היעילות הדיונית דורשת לרכז בפעם אחת את שמיעת כל הראיות הנוגעות לאירוע. בכך יוסר החשש לשמיעה כפולה של הראיות מקום בו יתברר כי אין עומדת למדינה טענת הסף מכוח סעיף 5ב. זאת ועוד: הוכחת טענת המדינה לגופה של התביעה בדבר הסכנה שנשקפה מהמנוח ומהמערער 4 בעת מרדף השוטרים אחריהם, עשויה להיות חיונית גם להוכחת הקשר הסיבתי בין הפגיעה בהם לבין חברותם בארגון מחבלים; והרי בית משפט קמא הכיר בנחיצות של קשר סיבתי כאמור לצורך הקמת טענת הסף לפי סעיף 5ב. מטעמים אלה לא מצאנו מקום להגביל את הסוגיות בהן ידון בית משפט קמא ואשר לגביהן יישמעו בפניו הראיות לאחר החזרת העניין אליו. יש מקום לאפשר את הצגת מלוא הראיות של שני הצדדים בשאלת האחריות, ובכלל זה - אך לא רק - בשאלת תחולתו של סעיף 5ב.

9.         בנוסף לשמיעת הראיות כאמור ולגזירת המסקנות המתבקשות מהן, יהיה על בית משפט קמא לדון בטענת המערערים בדבר בטלותו של סעיף 5ב מטעמים חוקתיים. פסק הדין בבג"ץ 8276/05 דן אמנם בסוגיית החוקתיות של תיקון מס' 7 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה). אולם בעוד שסעיף 5ג לחוק בוטל בפסק הדין, לגבי סעיף 5ב נפסק שם (בפסקה 31 לפסק הדין של כב' הנשיא (בדימ') ברק):