פסק-דין בתיק עא 1017/07

1.         מבוא: התביעה והרשות, שניתנה להתגונן

לפנינו ערעורו של יוסף אפשטיין (להלן, "המערער", "המשיב שכנגד" או "המבקש רשות להגן") והערעור שכנגד של בנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן, "המערער שכנגד", "המשיב" או "הבנק") על החלטת כב' הרשמת א' גרבי מיום 23.04.07 בבש"א 2734/04 (להלן, "ההחלטה"). ההחלטה מתייחסת לבקשתו של יוסף אפשטיין רשות להתגונן בתביעת הבנק נגדו בת.א. 2021/04 בסך 2,080,770 ש"ח. התביעה הוגשה בגין שתי הלוואות מקוריות של בית ר. י. אפשטיין בע"מ (להלן, "החברה" או "החייבת העקרית"), שאורגנו מחדש בהלוואות המשך, לפי הנטען בכתב התביעה, האחת מיום 25.11.91, שאורגנה מחדש בהלוואת המשך מיום 25.04.94 בסך העולה על 3,000,000 ש"ח והשניה מיום 15.12.95 בסך 700,000 ש"ח, שאורגנה מחדש בהלוואת המשך מיום 25.4.02. המערער דנן, מר יוסף אפשטיין, נתבע מתוקף שני כתבי ערבות, עליהם חתם, לפי טענת הבנק, האחד מיום 29.4.99, אשר הוגבל לסך של 700,000 ש"ח והשני מיום 15.11.00, שהוגבל לסך של 6,570,000 ש"ח. משלא איתר הבנק את ההודעה לערב בנוגע לכתב הערבות מיום 29.4.99 בסך 700,000 ש"ח הסכים המשיב דנן למתן רשות להגן בגין הערבות הנ"ל בסכום של 446,850 ש"ח. ומה באשר להפרש בין הסך של 446,850 ש"ח לסך של 2,080,770 ש"ח, אשר נתבע מן המערער דנן בת.א. 2021/04? טען המערער דנן בבקשתו רשות להגן, שחלקים מן ההודעה לערב לא מולאו בעת שחתם על ההודעה הנ"ל וכתוצאה מכך הבנק לא גילה לו מידע, המתחייב על פי סעיף 22 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות"), שכותרתו היא "חובת גילוי". על אף שמר אפשטיין יוסף לא פרט בתצהיר, התומך בבקשתו רשות להתגונן, אילו חלקים מן ההודעה לערב לא מולאו, בתום ניתוחה את הנושא נתנה לו כב' הרשמת רשות להתגונן בשני נושאים. כפי שיבואר בהמשך, רשות זו להגן הצטרפה לרשות מוגבלת אחרת, שניתנה להתגונן, בשל מספר הערבים. כאמור בסעיף 35 להחלטה: "לפיכך, ועל אף הפרוט החסר לעינין (כך!) זה, ניתנת למבקש (יוסף אפשטיין-ג.ט.ל) רשות להתגונן בטענה בדבר אי גילוי הפרטים האמורים בסעיף 22(א)(3) ו(4) לחוק הערבות בלבד". למען הנוחות, סעיף 22 (א)(3) לחוק הערבות מחייב את הנושה לגלות לערב יחיד את "תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון". סעיף 22 (א)(4) לחוק הערבות מחייב את הנושה לגלות לערב יחיד במקרה של ריבית משתנה את "שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון בעת כריתת החוזה, ודרך השינוי". אין ברורה לנו הרלוונטיות של הרשות להתגונן בנושא הריבית המשתנה בהתאם לסעיף 22(א)(4) לחוק הערבות לאור הערת הרשמת הנכבדת בסיפא לסעיף 34 להחלטה: "כמו כן יש לציין את הסייג כי כמצוין בסעיף 10.9 להודעה לערב הריבית היא משתנה רק ביחסה למסגרת החח"ד ולא בהלוואות להן ערב המבקש" (מר יוסף אפשטיין- ג.ט.ל). מכל מקום, כאמור בסעיף 34 להחלטה וכפי שנקבע בסעיף 23(א)(4) לחוק הערבות, כשלא גילה הנושה לערב יחיד את תקופת החוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון, הסנקציה היא, שימלא הערב את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות. כאמור בסעיף 34 להחלטה, אומד דעתו של מר אפשטיין לא פורש בתצהירו. בכל זאת, הוחלט בסעיף 35 להחלטה: "על אף הפרוט החסר" ליתן למבקש דהתם/למערער דנן רשות להתגונן בנושאים המתוארים לעיל.

 בנוסף, בסעיף 19 להחלטה - לאחר שניתחה את טענת המערער לענין מספר הערבים, שהוסבר לו בעל פה עובר לחתימתו כערב, שיערבו לחובות הנידונים (שעבה) ולעניין מספר הערבים בפועל, כפי קביעת הרשמת הנכבדה (שישה )- קבעה כב' הרשמת, כי תינתן למר יוסף אפשטיין הרשות להגן בטענה, שחיובו הינו 6/7 מסכום ערבותו. רשות מצומצמת זו להתגונן כתוצאה מן ההבדל בין מספר הערבים, שגילה לו הבנק, לבין מספר הערבים בפועל, נסמכת על מסקנת הרשמת הנכבדה, שתוצאת אי גילוי מספר הערבים בפועל אינה בטלות הערבות, אלא מילוי הערבות על פי אומד דעתו של מר יוסף אפשטיין, אשר לא פורש בתצהירו. בהעדר פירוט אומד דעתו קבעה כב' הרשמת גרבי, שהתוצאה המשפטית המתבקשת היא המילוי אחר 6/7 מסכום הערבות.

2.         הטענות לבחינה בערעור

א.      נקדים ונאמר, כי אין הערעור הליך לשם בחינת טענות מי מבעלי הדין מחדש (de novo). מטרת הערעור היא לבחון, אם טעתה כב' הרשמת בהחלטה. משמע, שכפי שברמת העקרון הרשמת הנכבדה לא בחנה טענות, אשר לא קיבלו ביטוי בתצהיר, התומך בבקשת הרשות להגן, אסור לבית המשפט דערעורים להיזקק לטענות, שלא נכללו בהודעת הערעור. כבר עתה נקבע, שאין מקום לדון בטענת המערער, שבהעדר מכתב מהבנק על אי קיום החייבת העיקרית את חיוביה, אין מקום לחייב את המערער בריבית פיגורים נוכח הקבוע בסעיף 25(ב) לחוק הערבות, שריבית הפיגורים תחול בתום 15 ימים מיום קבלת המכתב הנ"ל מן הנושה, כאן הבנק [סעיף 4(ה) לסיכומי המערער]. הרי, טענה זו כלל לא פורטה בהודעת הערעור.

עוד טענה, שלא פורטה בהודעת הערעור, היא הטענה, שהבנק לא גילה למערער דנן, אם הוא ערב יחיד או ערב מוגן, וכי על פי סעיף 23(א)(5) לחוק הערבות, די בכך, כדי להביא לבטלות ערבותו. בנוסף, נטען על ידי המערער, כי אי גילוי הבנק, אם מדובר בחוב קיים או מחליף, יש בו, כדי לפטור את המערער דנן מערבותו על פי הקבוע בסעיף 23(א)(5) לחוק הערבות [סעיף 6(א) לסיכומי המערער]. גם טענה אחרונה זו לא נטענה בהודעת הערעור, ולכן, אין מקום לדון בה. לבסוף, הטענה בסעיף 16 לסיכומי המערער בעניין כפל הערבויות לא נטענה בהודעת הערעור, ומשום כך לא תידון בפסק דין זה.

בנוסף נציין, כי בסיכומי המשיב ישנה התייחסות לטענות, שכלל לא פורשו בסיכומי המערער. לא נידרש, אלא לטענות המערער, כפי שהופיעו בסיכומיו, שהרי אפילו פורשה טענה בהודעת הערעור, אם נזנחה בסיכומי המערער, אין במה לדון.

ב.                  טענות המערער, בהן יש לדון הן כדלקמן:

1.                   התביעה מבוססת על ריבית בשיעור 17%, שהיא גבוהה מן הריבית בשיעור של 9% ו-9.5% בהתאמה לכל אחת משתי ההלוואות נשוא התביעה, שניתנו לחייבת העיקרית, לפי סעיף 10.11 להודעה לערב [סעיף 4(ג) לסיכומי המערער]. בנוסף להיות הריבית הנתבעת מעבר למוסכם, היא מעבר למותר בחוק [סעיף 4(ד) לסיכומי המערער]. על כן, נטען, שבהתאם לסעיף 25(א) לחוק הערבות, היה מקום ליתן למערער דנן

רשות להתגונן.

2.                   לא היה מקום להגביל את תוצאת קבלת טענת המערער דנן, שמספר הערבים בפועל קטן ממספר הערבים, שהבנק הבטיח, לחיובו בחלק היחסי מסכום ערבותו, התואם את היחס בין מספר הערבים בפועל למספר הערבים שהובטח. לפי הטענה, אין קובעים את אומד דעת הערב במסגרת בקשת הרשות להגן, אלא במסגרת המשפט גופו. לכן, לפי הטענה, כאשר יתברר אומד דעת המערער דנן יכול והתוצאה המשפטית המתבקשת היא בטלות הערבות. במצב זה, כך נטען, היה מקום ליתן למערער דנן רשות להגן על מלוא סכום ערבותו (סעיף 5 לסיכומי המערער).

3.                   לעניין טענת זיוף חתימתו של המערער דנן על גבי העמוד השני להודעה לערב, בסיכומיו צמצם המערער את התייחסותו לנושא לאמירתו, שלא ברור, אם החתימה הנ"ל היא שלו [סעיף 6(א) לסיכומי המערער].

4.                   טעתה כב' הרשמת, משלא נתנה רשות להגן בגין אי גילוי מלוא גובה החוב של החייבת העיקרית למערער דנן. נטען, שמשמעות אי גילוי מלוא סכום חובה של החברה לערב היא בטלות ערבותו [סעיפים 6(ג)-6(ז) וגם סעיף 6(ט) לסיכומי המערער].

5.                   לא היה מקום לדחות את הטענות, הנסמכות על זכות החייבת העיקרית לקיזוז, שהעלה המערער דנן בבקשתו רשות להתגונן הן בקשר לציוד החברה, שנגנב בעת כינוס הכנסים, והן לגבי סכומי חובה, שנגבו בהוצאה לפועל ולא נוכו מן החוב הנתבע [סעיף 6(יא) לסיכומי המערער].

6.                   טעתה הרשמת הנכבדה, כשלא נתנה למערער דנן ליהנות מן הנספח לתצהירה של הגב' חנה כהן בבקשתה רשות להתגונן. אותו הנספח, שהוא תחשיבו של מומחה, לפי הטענה, פרט סכומים, שהבנק גבה מן החברה שלא כדין, אשר יש לקזזם. נטען, שלא יעלה על הדעת, שכאשר תצהירה של חנה כהן מונח בפני בית המשפט, תוכן נספחו הרלוונטי ישמש לה להגנה ולא לערב אחר [סעיף 7 לסיכומי המערער].

7.                   לא היה מקום, שכב' הרשמת תתעלם מסעיף 8 לסיכומי המבקש רשות להתגונן, הוא המערער דנן, שהרי הסעיף הנ"ל התייחס לנספחי כתב התביעה, המונחים בפני בית המשפט [סעיפים 8-9 לסיכומי המערער].

ועוד הערה לעניין המתודיקה. נשלב את טענותיו הנגדיות של המשיב בדיון והכרעה.

3.         דיון והכרעה

נדון עתה בטענות המערער, כמפורט בסעיף 2 (ב) לעיל, אחת לאחת, מן הקל אל כבד.

א.      כאמור, לפי המערער, טעתה כב' הרשמת גרבי בסירובה לשקול את סעיף 8 לסיכומיו בבקשת הרשות להתגונן. המדובר בסעיף, אשר סיכם אי התאמות בין מסמכי הבנק, שצורפו לכתב התביעה, לבין הסכום הנתבע בתביעה. הרשמת הנכבדה קבעה (בסעיף 7 להחלטה), שאין מקום להתייחס לסעיף 8 לסיכומיו של מר יוסף אפשטיין, שהרי הסעיף מסכם טענות, שכלל לא הועלו בבקשת הרשות להתגונן, כשכוונתה, אשר פרשה, היתה לתצהיר המשלים, אשר (למעט סעיף 4 שבו) שימש כתצהיר היחיד לתמיכה בבקשת הרשות להגן. קבעה כב' הרשמת גרבי (בסעיף 5 להחלטה) : "בהתאם להלכה הידועה כל טענה שהועלתה לראשונה בסיכומים ואשר לא הובאה בבקשה למתן רשות להתגונן, וכתוצאה מכך לא ניתנה למשיב (לבנק- ג.ט.ל) הזדמנות לחקור את המבקש (המערער דנן- ג.ט.ל) אודותיה, לא תינתן בגינה רשות להתגונן".