פסק-דין בתיק ע 55/06

1. המשיב, רב"ט גבאי שמואל, הורשע על-פי הודאתו, בעבירה של פגיעה בפרטיות,  לפי סעיפים 5, 2(1) ו-2(3) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) ובעבירה נוספת של שיבוש מהלכי משפט, לפי סעיף 244 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. בית הדין קמא השית על המשיב את העונשים הבאים: א. שישים (60) ימי מאסר בפועל, אשר עשרים וחמישה (25) ימים מתוכם ירוצו בכליאה ממשית, והיתרה, שלושים וחמישה (35) ימים, ירוצו בדרך של עבודה צבאית. ב. חמישה (5) חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים, לבל יעבור עבירה על סעיפים 2(1), 2(3) ו-2(4) לחוק הגנת הפרטיות, או עבירה של שיבוש מהלכי משפט. ג. הורדה לדרגת טוראי.

התשתית העובדתית

2. תמצית העובדות עליהן נסוב הערעור סוכמה על-ידי בית הדין קמא, בגזר דינו של המשיב, כדלקמן:

"הנאשם משרת כלוחם מטהר אב"כ, וביחידתו, שהייתה באותה עת במאחז נווה יאיר שבחבל בנימין (ולא בגוש עציון, כפי שנכתב בטעות בכתב האישום), משרתות גם חיילות. בשלב כלשהו בחודש אוקטובר 2004, גבר עליו יצרו וחשקה נפשו לצפות בחיילות כשהן מתקלחות. הוא שיתף ברעיונו גם חייל אחר, רב"ט ממן, שהסכים לכך, נטל את הטלפון הסלולרי של רב"ט ממן שמותקנת בו מצלמה, הגיע למקלחות החיילות, וצילם את אחת המפקדות אשר שהתה במקלחת בלא בגדים, כשהיא מתלבשת, כשבאותו זמן רב"ט ממן משגיח לבל יופרע הנאשם במלאכתו. לאחר מכן הגיעו השניים לחדרם וצפו בתמונה ביחד עם חייל אחר שהזדמן למקום.

לאחר שהנאשם ורב"ט ממן הבחינו בחורים במבנה של מקלחות החיילות בבסיס, בכמה הזדמנויות במהלך חודש דצמבר 2004, הם החליטו לצלם שוב את החיילות במערומיהן במקלחות, וכך צילם הנאשם עשרות סרטונים ותמונות סטילס של חיילות שונות במצבים אינטימיים כאמור, תוך פגיעה קשה בפרטיותן, בעוד רב"ט ממן שומר שאיש לא יבחין בביצוע המעשים. כך עשו גם ביום 26/12/04 בשעה 13:00 לערך, כאשר הנאשם צילם בוידיאו את סמל ס.א. כשהיא מתקלחת, ורב"ט ממן השגיח לבל יופרע, והם חדלו ממעשיהם כאשר סמל ס.א. הבחינה בעדשת המצלמה, ויצאה בוכייה לחדרה. מהפרטים הנוספים עולה כי התמונות וסרטוני הוידיאו הועברו למחשב האישי בביתו של רב"ט ממן, אשר מוסכם כי איש פרט אליו אינו משתמש במחשב זה. בחיפוש שנערך בכרטיס הזיכרון של המצלמה הדיגיטאלית אותרו 13 תמונות ו-12 קטעי וידיאו, ובמחשבו האישי של רב"ט ממן אותרו 33 סרטוני וידיאו קצרים, באורך של שניות אחדות כל אחד, אשר מתארים את המפורט לעיל. מהפרטים הנוספים עולה עוד כי שני חיילים נוספים צפו בחלק מסרטוני הוידיאו.

אחר הדברים האלה, אמר הנאשם לרב"ט ממן למחוק את התמונות והסרטונים שנשמרו במצלמה הדיגיטאלית, והכול בכוונה למנוע את השימוש בהם לראיה. רב"ט ממן עשה כן, לדבריו 'בכדי למזער את העניין'".

בגין כל אלה הורשע המשיב ועונשו נגזר, כמפורט לעיל.

הערעור

3. התובעת המלומדת טענה, כי מן הראוי להחמיר בעונשו של המשיב וזאת מהטעמים המצטברים הבאים: חומרת העבירות; הפגיעה הקשה במשמעת הצבא; הפגיעה החמורה ביחסי האמון, החברות והרעות שבין חיילים וחיילות בכלל, ובפלוגה לוחמת בפרט. על-פי הנטען על-ידה, מעשיו המכוערים של המשיב אינם משקפים כשלון רגעי אלא מדובר בסדרה יזומה, מתוחכמת, של צילום תמונות וסרטים של חיילות ובהן: מפקדות בפלוגה, החובשת הפלוגתית, מש"קית ת"ש והפקידה הפלוגתית, כשהן מתקלחות. התמונות הוצגו לפני מספר חיילים, במספר הזדמנויות, והכל תוך פגיעה קשה בכבודן ובנפשן של המצולמות בתמונות. בנסיבות אלו, טענה התביעה, העונש שגזר בית-הדין קמא מקל עם המשיב באופן מופרז ומחייב את התערבותנו.

4. מנגד, טענה הסנגורית המלומדת, כי גם בהינתן חומרת המעשים ומאפייניהם המכוערים, פסיקתו של בית הדין קמא הינה ראוייה והיא מאזנת כהלכה בין רכיבי הענישה השונים. לטעמה, "האיזון שעשה בית הדין קמא הוא סביר. המסר הוא לא סלחני, להיפך". הסנגורית הצביעה על שירותו המסור של המשיב כחייל קרבי, על חלוף הזמן ועל הרישום הפלילי שילווהו בעתיד. בנוסף, חרטתו של המשיב הייתה כנה ואמיתית והוא הביע אותה בפני החיילות הנפגעות. ולבסוף, כל השיקולים הרלוונטיים לענישה נשקלו בידי הערכאה קמא, ועל-כן, לדעת הסנגוריה, אין  מקום להתערבותנו.

הפגיעה בפרטיות: על חומרת העבירה

5. הערך המוגן, נשוא העבירה, על-פי חוק הגנת הפרטיות, הוא כבודו של אדם. צנעת הפרט היא זכותו של אדם. היא משקפת את כבודו (ראו סעיפים 1א, 2, 4, 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ע"פ 2963/98 גלעם נ' מ"י, תק-על 99 (2) 1149; כן ראו, ד"נ 9/83 בית הדין לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב (3) 837). היא, ואולי בעיקר היא, ממחישה את "מותר האדם מן הבהמה" (קהלת ג', יט). משאכלו אדם וחווה מפרי עץ הדעת, הפכו הם "[ל]ידעי טוב ורע ... ותפקחנה עיני שניהם וידעו כי עירמם הם ויתפרו עלה תאנה ויעשו להם חגרת" (בראשית ג', ה, ז). אמרו אפוא: משעומד אדם על דעתו, יש לכבד את רצונו בדבר פרטיותו. הנה כי כן, "הדעת" גרמה לו לאדם להתבייש במערומיו. על כן, בפשטו את בגדיו בצנעה אין הוא חפץ כי מראית גופו תהא נחלת הכלל. אם מקובל עלינו, כי "רצונו של אדם כבודו", על-אחת-כמה-וכמה, שרצונו של אדם לשמור על פרטיותו, בעניינים הנוגעים לצנעת הפרט, עולה אף הוא כדי כבודו.

6. חייל הוא אדם. אמנם מעמדו כחייל מגביל, לעיתים, את זכויותיו של המשרת בצבא אך לעולם אדם הוא. כך בשכבו, כך בקומו וכך אף במהלך יומו. תהא פעולתו של החייל, בשגרה או בלחימה, אשר תהא, לעולם אדם הוא.

"המדים אינם חוצצים בין החייל לבין זכויות האדם החוקתיות. זכויות האדם הן גם זכויות החייל כאדם... חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו דן בזכויותיו החוקתיות של כל אדם לרבות חייל. עם זאת, למסגרת הצבאית ייחוד משלה (הנשיא ברק, בש"פ 3513/95 שרגאי נ' התובע הצבאי פרקליטות חיל האויר, פ"ד נא(2) 686, 690-689)".

במערכת הצבאית, על ייחודה, קיימות דרכים ראויות להבטיח את פרטיות החייל והחיילת, בשים לב למהות היחידה ותנאיה. אמרו אפוא: בלבשו את מדיו, ובפושטו אותם, במקלחת או בכל מקום אחר, חייל זכאי לשימור זכויותיו כאדם בכלל, ובעניינים הנוגעים לצנעת הפרט בפרט. זכות זו איננה עניין מגדרי אלא, כאמור, זכות אנושית, הנתונה לכל אדם, זכר ונקבה כאחד.  אלו גם אלו נבראו בצלם: "כי בצלם אלהים עשה את האדם" (בראשית ט', ו).  

במעשיו פגע המשיב פגיעה קשה וחמורה בפרטיותן של החיילות אותן צילם. הוא פגע בנפשן כבני אדם. הוא ביזה אותן כבני אנוש. הוא פגע בכבודן כחיילות בצה"ל. דמעותיה של סמל ס. והשבר שחוו, היא וחברותיה, כשנודע להן על צילום גופן, מעידות כאלף עדים על הנזק הנפשי שנגרם להן; ועל הפער שבין רצונן הכן והמבורך לשרת בצה"ל ולתרום למען בטחון ישראל לבין תחושת ההשפלה וחוסר האונים שחוו, עת נודע להן, כי כבודן נרמס.

7. המשיב פגע פגיעה קשה בערכי צה"ל. אחוות הלוחמים - ובענייננו אחוות הלוחמות והלוחמים - היא הבסיס לקיומה של יחידה צבאית. היא הדבק המחבר בין יחידים והופך אותם ללוחמים ביחידה מבצעית. האמון הבלתי מסוייג, בין הלוחמים, ובינם לבין מפקדיהם, הוא תנאי מקדמי לתפקודה של פלוגה לוחמת. היא היא: הרעות.

במסמך הידוע כרוח צה"ל, המעלה את האתיקה הצבאית וערכי צה"ל, עלי כתב, הוגדרה "הרעות" באופן הבא: "החייל יפעל מתוך אחווה ומסירות לחבריו לשירות, וייחלץ תמיד לעזרתם כשהם זקוקים לו או תלויים בו, חרף כל סכנה וקושי, עד  כדי חירוף  הנפש" (להבחנה בין חובה אתית לבין חובה משפטית על-פיה, רק העובר על החוק ייענש על-פי דין, ראו, ע/123/02 אל"ם ישי נ' התצ"ר, בפסקה 31).

בעניינו של סמל א.ר., חייל גולני, שהורשע על דבר שקר בתחקיר, עת מצא לנכון לחפות על חברו, אמרנו: