פסק דין בתיק ע 33/04

ערעור על פסק-דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט דרום שניתן בתיק דר/16/04 (סא"ל אהרון משניות - אב"ד; רס"ן מרטין פוקס - שופט; רס"ן שמואל אסרף - שופט) בתאריך 03/03/04. הערעור (חומרת העונש) התקבל.

פ ס ק - ד י ן

1. המערער, טור' יעקב פרטוש, הורשע על-פי הודאתו בבית הדין המחוזי מ"ש דרום בעבירה, שמהותה סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 127א בצרוף סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. הוטלו עליו 10 (עשרה) ימי מאסר בפועל בכליאה (בניכוי ימי מעצרו) ומאסר מותנה. במסגרת הערעור  מתבקשים אנו לבטל את המאסר בפועל.

הנסיבות נשוא ההרשעה, כפי שפורטו ב"פרטים הנוספים", הן אלה:

"... בתאריך 16/10/03 נכנסה משטרת ישראל לדירה באילת. בדירה נמצאו אותה העת שלושה אזרחים קטינים, הנאשם ושני חבריו החיילים טור' שי אלון וטור' אושרי פרץ. אחד האזרחים ניסה למנוע את כניסת המשטרה לדירה ואחר ניסה להשליך כלי מאולתר המשמש לעישון סם מסוכן ("באנג") ולפזר שקית אחרת שהכילה חומר הנחשד כסם כזה.

... בסלון הדירה, נתפסו שני כלים מאולתרים המשמשים לעישון סם מסוכן ("באנגים"). בחיפוש בדירה נתפסו עוד מספר פריטים שנחשדו כסם מסוכן מסוג "חשיש".

... שלושת החיילים נחקרו במצ"ח וסירבו כולם ליתן דגימות שתן, הגם שנצטוו לכך כדין.

... הנאשם נימק סירובו למסור דגימה בחששו מפני הרחה לא מודעת של סם במסגרת בילוי ומחשש שיפברקו לו תיק. הנאשם לא שעה להסברי החוקרים בדבר מהימנות הדגימה. "

עניינו של המערער נשמע בפני הערכאה קמא לאחר שנגזר דינם  של שני חבריו.  על טור' פרץ הושתו (בדעת רוב השופטים) ארבעה חודשי מאסר מותנים; ואילו על טור'  אלון הוטלו 10 ימי מאסר בפועל ומאסר מותנה, תוך שבית הדין המחוזי מכבד "הסדר טיעון" שהונח לפניו. הערכאה הנכבדה קמא מצאה, שבמאזן השיקולים, ראוי להשית על המערער עונש זהה לזה שהוטל על טור' אלון, תוך שהוסיפה "כי אלמלא אותו גזר דין שניתן במסגרת הסדר טיעון, ייתכן שהיינו מחמירים יותר עם הנאשם".

2. בא-כוחו המלומד של המערער ער לכך, שככלל, הרשעה בעבירה בגינה הורשע  המערער מוליכה להטלת מאסר בפועל בכליאה (ע/9/03, ע/32/00, ע/53/99),                              ולמצער, בנסיבות המצדיקות זאת, למאסר על דרך של עבודה צבאית (ע/55/01, ע/124/01, ע/194/00), וכי רק במקרים נדירים מוטל מאסר מותנה בלבד (ע/142/01, ע/87/01, ע/75/01). ברם, בעניין דנן, קיימים שורה של טעמים, אשר  מצדיקים - כך נטען - סטייה מן השורה.

ראשית, הופנינו לכך, שבעת האירוע נשוא ההרשעה נעדר המערער שלא ברשות מיחידתו. כעבור ימים אחדים, בהיותו במתקן הכליאה, נחקר בגין העבירה נשוא הליך זה. חרף האמור, ננקטו כלפי המערער שני הליכים נפרדים. תחילה הועמד לדין בגין עבירת ההעדר מן השרות שלא ברשות. רק לאחר שהמערער סיים לרצות  למעלה משני חודשי מאסר בפועל, הוגש נגדו כתב האישום נשוא הליך זה.  נטען, כי בנסיבות אלה, הטלת עונש כליאה נוסף על המערער מהווה  החמרה יתרה עימו. זאת, נוכח העובדה, שבידי התביעה הייתה האפשרות להעמידו לדין בגין מכלול העבירות במסגרת כתב אישום אחד (ולחלופין בידי התביעה הייתה האפשרות להגיש את כתב האישום דנן  בסמיכות זמנים, שעה שהמערער מרצה עדיין עונש כליאה).

שנית, למערער נסיבות אישיות, משפחתיות וכלכליות כבדות משקל, אשר הוליכו לפיטוריו  מהשרות מחמת  אי-התאמה. כפי שהמערער ציין בפני בית הדין המחוזי: "היום אני עובד, מחזיק את עצמי... אם אני איכנס לכלא עכשיו שוב, אני קרוב לוודאי אפוטר, הכלא רק יחזיר אותי  לנקודת ההתחלה שלי."

שלישית, טעמי שוויון ואחידות הענישה. נטען, שקיים דמיון ניכר בין נסיבות ההרשעה בעניינו של המערער לנסיבות ההרשעה בעניינו של טור' פרץ. מסתבר, כי אף נסיבותיהם האישיות דומות, שכן גם טור' פרץ פוטר מהשירות, מחמת אי-התאמה, וכאזרח השתלב במקום עבודה. בא-כוחו המלומד של המערער ער לכך, שהמעורב השלישי בפרשה נדון למאסר בפועל. אולם, הופנינו להיבטים המאבחנים את עניינו של טור' אלון מזה של חבריו: ראשית, המדובר בחייל בשרות חובה; שנית, העונש אשר הוטל בעניינו היה פרי " הסדר טיעון", שאיפשר הטלת עונש מאסר בפועל על טור' אלון באורח חופף לעונש מחבוש שהוטל עליו בדין משמעתי. כך, ש"המשמעות המעשית" של גזר הדין בעניינו של טור' אלון, היא הטלת שלושה ימי מאסר בכליאה בלבד.

3. מנגד , התובעת המלומדת סבורה, כי יש לדחות הערעור. זאת, הן נוכח העובדה, שהעונש אשר הוטל על המערער הוא מתון, ככל שהדבר נוגע ל מידת המאסר בפועל; הן נוכח התמונה הכוללת באשר לשירותו הצבאי של המערער, אשר היה רצוף היעדרויות שלא ברשות מיחידתו; והן מפני שעקרון "אחידות הענישה" אינו חזות הכל. התביעה היפנתה בהקשר זה לדנ"פ 1109/02 שושני נ' מ"י, תק-על 2002(1) 402 (להלן: עניין שושני). התובעת אישרה, שהתביעה לא ביקשה להעמיד במבחן ערכאת הערעור את מידת העונש, שהוטלה על טור' פרץ. אולם, הסבירה זאת בכך, שהתביעה ערה לשיקולים המנחים באשר למידת התערבות ערכאת הערעור במידת העונש, במיוחד ככל שהדבר נוגע לערעורי תביעה על קולת העונש. 

4.  בבואנו להכריע בערעור, נתפלגו הדעות.

רוב השופטיםמוצאים, כי יש לקבל הערעור. אכן, עקרון אחידות הענישה אינו חזות הכל, ושני צדדים לו: ההגנה מטעימה את הצד האחד - עקרון אחידות הענישה כ"נועד למנוע אפלייה בין נאשמים שפשעו יחדיו ובנסיבות דומות" (עניין שושני, לעיל); ואילו התביעה מטעימה את הצד האחר - שלפיו העיקרון האמור "לא בא לכפות על בית המשפט אמת-מידה עונשית מוטעית, רק מפני שהיא ננקטה במקרהו של אחד הנאשמים המשותפים" (עניין שושני, לעיל).

אכן, כך הוא. מכלול השיקולים עומד לנגד עיני הערכאה השיפוטית, ובכללם עקרון אחידות הענישה, אשר חשיבותו רבה בהקרנתו על תחושת הצדק, מראית פני הצדק ואמון הציבור. בעניין דנן, נצטרף היבט זה לטיעונים האחרים כבדי המשקל, שהועלו מפי ההגנה. המערער סיים לרצות את עונש הכליאה שהוטל עליו בגין עבירת ההעדר מן השרות זה מכבר. עם פיטוריו מן השרות, הוא החל בדרך השיקום. עלה בידו להשתלב במקום עבודה. הוא מצוי בעיצומה של דרך זו. מצויים אנו ערב חג החרות, וסברנו, כי בהעמידנו לנגד עינינו את מידת הענישה הבאה לידי ביטוי בעניינו של טור' פרץ - ראוי לנהוג אף עם המערער בדרך בית הלל, לפנים משורת הדין, ולבטל את עונש המאסר בפועל שהוטל בערכאה הראשונה. נמצא, כי תמונת השיקולים הכוללת, המבטאת, בין היתר, מבט אל "רמת הענישה", שהתהוותה בפרשה זו, מזה (לשיקולי אחידות הענישה השוו: ע"פ 2961/02 ניקרוסובסקי נ' מ"י, תק-על 2003(3) 529; ע"פ 5223/97 רוזנטל נ' מ"י, תק-על 99(2) 1184); ע/72/02 טור' נודלמן נ' התובע הצבאי הראשי); ומבט אל המערער כנאשם אינדיבידואלי, אשר קיימים שיקולים ייחודיים לעניינו, מזה (על הענישה האינדיבידואלית, השוו: ע"פ 433/89 אטיאס נ' מ"י, פ"ד מג (4) 170) - מוליכה לתוצאה שאליה הגענו, כאמור. המאסר המותנה נותר כקביעת הערכאה הראשונה.