פסק-דין בתיק ע 32/06

1. המשיב, סג"ם דקל בר, הורשע על-פי הודאתו, שניתנה במסגרת "הסדר טיעון", בשלוש עבירות, שמהותן התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. במסגרת ההסדר עתרו הצדדים במשותף להטלת שני חודשי מאסר לריצוי בעבודה צבאית ולמאסר מותנה. עם זאת, הצדדים הביעו עמדות קוטביות באשר לעונש ההורדה בדרגה. התביעה עתרה להורדת המשיב לדרגת טוראי; ואילו ההגנה עתרה, בכל לשון, להימנע מפגיעה בדרגה. ההגנה אף לא נמנעה מלקרוא לבית הדין להחמיר בדינו של המשיב, תוך קביעה כי עונש המאסר בפועל ירוצה בכליאה ממשית, ובלבד שלא תיפגע דרגתו. בית הדין המחוזי (בדעת רוב השופטים) נעתר, בעיקרו של דבר, לטיעוני ההגנה. דינו של המשיב נגזר לחמישה חודשי מאסר, מתוכם שישים (60) ימי מאסר לריצוי בכליאה (בכך סטה בית הדין המחוזי מהסדר הטיעון לצד החומרה), והיתרה מותנית. אשר לדרגת המשיב, נמנע בית הדין מפגיעה בדרגה, שמשמעה שלילת דרגת הקצונה, אך המליץ לרשויות הצבא "להימנע (מ)לקדם את הנאשם בדרגה תקופה של שנתיים (2) ימים מהיום." בעל דעת המיעוט סבר, כי אין מנוס מהורדת המשיב לדרגת סמל לצד הטלת שישים ימי מאסר בעבודה צבאית  ושלושה חודשי מאסר מותנים. בערעורה עותרת התביעה "לפגוע בדרגותיו של המשיב".

2. הנסיבות שבגינן הורשע המשיב הן אלה:

א. בחודש אפריל 2005 הבחין סמל כרמלי, כי מכשיר 3MP  שלו נעלם. לאחר כשבוע הבחין חייל אחר ביחידה, סמל סלומון, כי המכשיר נמצא בחדרו של המשיב. סמל כרמלי דיווח על כך למפקדיו, אשר פנו אל המשיב. המשיב הכחיש תחילה את הדברים. אולם, לאחר שסמל כרמלי מסר, כי ידווח על כך למצ"ח, החזיר לו המשיב את המכשיר (להלן: "האירוע הראשון").

ב. בחודש יולי 2005 נטל המשיב את מכשיר הטלפון הנייד של קצין ביחידה, סגן אימרי, ממועדון היחידה. הוא השתמש בו ארבעה ימים "כאשר בתקופה זו  הנאשם הכניס לתוכו את כרטיס ה-SIM  שלו, כדי שסגן אימרי לא יחוייב בעלות השיחות". כחלוף ארבעה ימים החזיר המשיב לסגן אימרי את המכשיר, אלא שבינתיים איבד את כרטיס ה-SIM של סגן אימרי.  "הפרטים הנוספים" מלמדים, כי בשלב זה נטל  המשיב את "מכשיר הפלאפון של סג"מ ... מחרז,  נטל מתוכו את כרטיס ה-SIM, הכניס את כרטיס ה-SIM לתוך מכשיר הפלאפון של סגן אימרי, והניח את המכשיר במקום גלוי". מסתבר, ש"בהמשך איבד (המשיב) את מכשיר הפלאפון של סג"מ מחרז ברכב בו נסע בטרמפ בצוותא עם נגדים מהיחידה". לבסוף אותר גם מכשיר הפלאפון האמור (עמ' 6 לפרוטוקול בית הדין המחוזי) (להלן: "האירוע השני").

3. לאחר שמיעת הטיעונים לפנינו, דומה, שאין עוד מחלוקת מהותית בין הצדדים, כי נסיבות האירוע השני מעוררות תמיהה באשר למטרה שעמדה ביסוד פעולות המשיב (אשר לעמדת התביעה - ראו את הדברים שציין התובע המלומד במענה לשאלתנו: "לגבי המסכת השנייה ... יש אי הגיון מסוים תועלתני" (ע' 5 לפרוטוקול)).  הסנגורית המלומדת טענה, כי אף האירוע הראשון הוא תמוה ביותר, מראשית ועד אחרית. החל בנטילת מכשיר של פקוד, ללא רשות, לצורך עשיית שימוש גלוי לעין בסמיכות מקום; וכלה בהכחשה הראשונית, שעל-פניה היא בלתי מובנת וחסרת טעם בנסיבות העניין.

מסתבר, שבחקירתו במצ"ח  מסר המשיב, כי ביצע את המעשים "בדחף של רגע". בנסיבות אלה, ועל רקע עדות וטיעונים שנשמעו בדלתיים סגורות, ראה בית הדין קמא להפנות את המשיב לקבלת חוות-דעת במישור הנפשי, שעה שהמעשים " בהרבה מובנים אינם מעשים סבירים או תועלתניים בצורה ממשית".

4. חוות הדעת במישור הנפשי הונחה לפני בית הדין והתווספה לראיות ולטיעונים הנוספים שנשמעו. התמונה הכוללת אודות הנסיבות, שאפפו את המשיב אותם ימים, תוארה על-ידי בית הדין המחוזי כך:

"לא מצאנו במסגרת פסק דין זה אשר ניתן בדלתיים פתוחות לפרט באופן מלא את ממצאי הרקע אשר אפפו את התקופה שבה ביצע הנאשם את המעשים המיוחסים לו כאן. נסתפק עם זאת באמירה שגם אנשי המקצוע ציינו שאין ניתן להתעלם מהסיטואציה המשפחתית שבה היה שרוי הנאשם באותה תקופה ומשינוי ניכר בהתנהגותו ובמצבו הרגשי אשר תואר על ידי מפקדו ואימו. נציין כי אנשי המקצוע המליצו לבית הדין (ל)התחשב בנסיבות הללו, נסיבות הרקע בעת קביעת עונשו של הנאשם. נוכל לציין גם כי אביו של הנאשם חולה במחלה קשה והדבר היה ועודנו בעל השפעה ממשית על מצבו הרגשי והנפשי של הנאשם ועוד ניתן לציין שהמשבר המשפחתי החריף אשר אותו חווה הנאשם הביא לשינויי התנהגות קיצוניים המתוארים בחוות הדעת והכוללים הפרעות אכילה קשות, תסמיני דכאון והסתגרות...".

5. אין צורך להכביר מלים על כך, שנטילת רכוש שלא כדין על-ידי קצין מחבר ליחידה - תהא כותרתה המשפטית אשר תהא - אינה מתיישבת עם דמות הקצין.  פסיקתו העקבית של בית-דין זה עמדה על כך חזור ושנה. על קצין להוות מורה דרך לערכי הישר, להגינות ולמוסר. עליו להוות מודל לחיקוי ולדוגמא אישית. אכן,   ככלל, אף נסיבות ההרשעה דנן מצדיקות מתן ביטוי לכישלון הפיקודי ברכיב ענישה של הורדה בדרגה.

מנגד, ניצבת דמותו של המשיב והנסיבות הייחודיות הבאות לידי ביטוי בעניינו. המשיב גדל בבית, שבו השרות הצבאי היה לדרך חיים. אביו, לוחם וחובל בחיל הים, פשט את מדיו, לאחר תרומה רבת-שנים, בדרגת רב-סרן. אף המשיב בחר במסלול הצבאי מנעוריו ואת לימודיו התיכוניים עשה בפנימייה צבאית. את קורס הקצינים סיים המשיב כמצטיין צוותי, ואף לאחר מכן, בחיי המעשה, הוכיח הצטיינות. הוא הוגדר על-ידי מפקדיו -בקורס הקצינים ולאחריו- כמי שמהווה "מופת ודוגמא אישית לסובבים אותו"; כמי שהוכיח מנהיגות לצד "מסירות והקרבה  עצומה"; וכמי ש"התבלט לחיוב ביכולתו היוצאת דופן להנעת הפלוגה לביצוע המשימות..".

מפקד הגדוד הדגיש בחוות-דעתו את המבצעים באזור חברון, שבהם נטל המשיב חלק, "תחת סיכונים אישיים מרובים  ופעל בצורה אחראית ובגרות בכל שלב".

כאמור, מסתבר, שבמועדים הרלוונטיים לכתב האישום ידע המשיב טראומה קשה. הנסיבות התגלגלו כך, שבאחת קרס התא המשפחתי. לא נוכל לעמוד כאן על עוצמתה של הטראומה, שגרמה לשבר העמוק שפקד את המשיב, ואשר תואר בדיון שהתקיים בדלתיים סגורות. מכל מקום, המצוקה שבה היה נתון המשיב באה לידי ביטוי אותם ימים בהתנהגותו היומיומית. כך, בחוות הדעת הפסיכיאטרית מצוטטים דברי מפקד הגדוד אודות המשיב, ש"בלט בהצלחתו", ולפתע "באמצע פעילות מבצעית דקל 'התרסק' ..., בכה, הסתובב מסביב לחמ"ל בטלפון בוכה". מפקדו של המשיב, המעריכו עד מאד, מתאר כיצד "קרס לגמרי", היה "שבר כלי", "זה לא היה קצין זה היה בחור שכל הזמן בכה, בהה ולא תיפקד". כמובא לעיל, אם לא היה די בכך, ניחתה על המשיב מכה נוספת, לאחר שאביו לקה במחלה קשה, שעימה הוא מתמודד גם בעיצומם של הימים הללו.

על הרקע האמור התרחשו מעשיו התמוהים של המשיב נשוא הרשעתו, אשר ביטאו - כלשון המשיב בפני גורמי הנפש - גם בקשה לעזרה. בעקבות המצוקה הקונקרטית, שידע המשיב, הוא זכה לתמיכה פסיכולוגית-שיקומית, שסייעה בידו לחזור למסלול, שממנו הוסט: השירות הצבאי, שבו מצטיין המשיב ותורם תרומה חשובה.  בה בעת מהווה השרות הצבאי למשיב את הענף האחרון, שבו הוא נאחז בציפורניו, לאחר ששורשיו מבית התערערו באורח קשה ומכאיב. לא למותר הוא לציין, כי בנסיבות שנתהוו, המשיב (בן בכור במשפחתו מבין ארבעה ילדים) מהווה את המשענת ומקור התמיכה לאחותו הקטנה בת ה-11 ("היחיד שבטחה בו" - ס/5).

השאלה הקשה, שעימה היה על הערכאה קמא להתחבט, היא: אם נסיבותיה הייחודיות של הפרשה דנן, שבוארו בחלקן בדלתיים סגורות, מצדיקות חריגה מן הכלל, ככל שהדבר נוגע לרכיב הפגיעה בדרגה. אכן, אף חריגה מן הכלל קיימת בפסיקתנו. אין לך כלל, שאין לצידו יוצא מן הכלל. זו עוצמתה של שיטתנו המשפטית, המאפשרת ומחייבת הכרעה אינדיבידואלית וענישה אינדיבידואלית. על רקע הנסיבות הקונקרטיות החריגות, הטעים בית הדין קמא כי "ההכרעה... קשתה עלינו מאד".  התפלגות הדעות בערכאה קמא אף מצביעה על כך.

אף עלינו קשתה ההכרעה. נוכח הטראומות הקשות שידע המשיב בתקופה הרלוונטית לכתב האישום - ליבם של כל השופטים יוצא אליו. לאחר עיון ושיקול, רוב השופטים סבורים, כי נסיבות האדם ונסיבות העניין מלמדות, שראוי להימנע מלהתערב בקביעת הערכאה הראשונה, על מידת העונש שנקבעה בה, לצד ההמלצה לעיכוב שקילת העלאה בדרגה. מנגד, בעל דעת המיעוט סבור, כי אין מנוס משלילת דרגת הקצונה.  נציג בתמצית את הנמקתנו לכך.

קביעת רוב השופטים

6. פתחנו ואמרנו, כי במעשים שבהם כשל המשיב מצוי כשלון פיקודי מובהק. העונש המתחייב, ככלל, בעבירות מסוג זה הוא עונש הפגיעה בדרגה. יחד עם זאת, בפסיקתנו ניתן ביטוי לכך, שלעתים  ענישה מידתית, הולמת וראוייה תצדיק מיתון מידת הפגיעה בדרגה, תוך החמרה בעונש המאסר. כך, בע/197/99 סגן מרגלית נ' התובע הצבאי הראשי  ביטל בית דין זה את קביעת בית הדין המחוזי, שלפיה הורד המערער מדרגתו לדרגת סמל. נקבע, כי המערער יורד בדרגה אחת לדרגת סג"ם וכי לעונש המאסר המותנה, שהוטל בערכאה הראשונה, יווספו עשרים ימי מאסר בכליאה. בפרשה אחרת ביטל בית הדין לערעורים את עונש ההורדה בדרגה, שהוטל בערכאה קמא  (מסגן לסגן-משנה), על-מנת שלא להביא "לקטיעת שירותו המצטיין של המערער". חלף זאת הוטל על המערער באותו עניין עונש מאסר בעבודה צבאית לצד המלצה לעיכוב קידומו בדרגה (ע/199/98 סגן רפ נ' התובע הצבאי הראשי).

יתר על כן, על הפסיקה  היה ליצור פתרונות ל"מקרים קשים" (hard cases). דוגמא למקרה "קשה", הרלוונטית לענייננו, היא מקום בו הנאשם נושא את דרגת הקצונה הראשונה - סגן-משנה. פגיעה בדרגת סגן-משנה משמעה שלילת דרגת הקצונה. במקרים חריגים, המהווים " מקרים קשים", תוצאה זו אינה מידתית. היא מהווה החמרה יתרה של הענישה. פתרונם של מקרים אלה נמצא בהימנעות מפגיעה בדרגה, לצד החמרה ברכיב המאסר בפועל, בצרוף המלצה לעיכוב קידומו של הנאשם בדרגה. כך בע/193/01 התובע הצבאי הראשי נ' סג"ם יוגב (להלן: עניין יוגב), שבו עמדה למבחן שאלת הענישה הראויה לקצין, שהורשע בשימוש בסם מסוכן, בנסיבות  "מן הקלות בסוגן" - הוחמר ענשו של המשיב בדרך של הוספת רכיב ענישה של מאסר בפועל לצד המלצה כי קידומו של המשיב בדרגה יעוכב.    הנה-כי-כן במקרים החריגים, בנסיבות המתאימות "יכולה מידת המאסר בפועל להשפיע על מידת הפגיעה בדרגה, ולעתים על עצם הפגיעה בדרגה" (עניין יוגב, לעיל).

כעולה ממכלול הנסיבות המתוארות לעיל, אף ענייננו מהווה "מקרה קשה". פועל יוצא מכאן היא התוצאה העונשית החריגה, שיצאה מלפני הערכאה הראשונה. בהטלת עונש המאסר בכליאה ניתן ביטוי ראוי לחומרת הכישלון, אך בד בבד לא נגדע מסלול שירותו של המשיב. על רקע מכלול הנסיבות הייחודיות שתוארו לעיל - המאסר בפועל בכליאה, המאסר המותנה וההמלצה לעיכוב הקידום בדרגה מהווים תמהיל ענישה, שאין הצדקה להתערב בו. זאת, במיוחד, משהטלת מאסר בכליאה היוותה החמרה משמעותית עם המשיב, בשים לב לעונש המאסר בעבודה צבאית, שלו עתרה התביעה (במסגרת "הסדר הטיעון"). קל וחומר, לאור העובדה, שהמשיב ירצה את עונש הכליאה בן חודשיים ימים גם בימי חג הפסח, ולאחר מכן ביום העצמאות.