פסק-דין בתיק ע 191/08

טור' אליאקפר גוסיינוב, המשיב, הורשע בבית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי מטכ"ל על-פי הודאתו בכך שנעדר תקופה של 1,382 ימים משירות צבאי. בתום תקופת ההיעדרות, דהיינו ביום 19/12/2008, הוא נעצר.

בית-הדין גזר לו בגין עברה זו 20 ימי מאסר לריצוי בפועל ושני חודשי מאסר על תנאי.

ערעור התביעה הופנה נגד קולת העונש, אשר נגזר למשיב.

המשיב עלה ארצה בחודש אוקטובר בשנת 2003. בשנת 2004 הוא זומן ללשכת הגיוס לבדיקות ולמבחנים במכתב אשר נשלח לביתו. הוא אכן התייצב, נבדק ובסיום ההליכים שוחרר לביתו. לביתו נשלח לאחר זמן מה צו אישי, אשר קרא לו לשירות. הוא הורשע בדין לנוכח החזקה הקבועה בחוק שלפיה היה מודע לתוכן הצו, בהתחשב בכך שזה נשלח לכתובתו הידועה.

בית-הדין קמא הנכבד קבע על סמך עדותו של המשיב לפניו כי הבין שזימונו הנ"ל "נועד לשם רישום בלבד", וכי "משלא נקרא לשירות, הניח, בהסתמך על דברי נציג הסוכנות, כי הוא פטור ממנו".

בית-הדין קמא הנכבד ציין כי המשיב "הורשע בדין מכוח חזקת הידיעה הנלווית למשלוח דואר רשום לכתובתו הידועה". הוסיף בית-הדין קמא וקבע כי היה על המערער "לברר באופן פוזיטיבי את שאלת חובתו בגיוס, בייחוד לאחר שנקרא ללשכת הגיוס בהזדמנות אחת". השופטת קמא ציינה - "בנסיבותיו האמנתי לו כי מדובר בהתרשלות שאינה מגיעה כדי חשד סביר בדבר חובת שירות".

בגזירת העונש, הביאה השופטת קמא הנכבדת בחשבון נתון "שנמסר לי על ידי ההגנה כי בנתוניו של הנאשם דאז (העובדה ששירת שנתיים בצבא רוסיה) היה עליו לשרת 39 ימים בלבד בצה"ל". כן הביאה השופטת הנכבדת בחשבון שיקוליה, את "הצהרתו [של המשיב] כי הוא נכון לשרת כיום".

לנוכח כל אלו הטילה עליו עונש כפי שהטילה.

התביעה הצבאית הדגישה בערעורה את העובדה שהמשיב "היה מודע היטב - הן מכוח החזקה והן מכוח מעשיו האקטיביים עם התייצבותו בלשכת הגיוס - לחובת השירות הצבאי ולמשמעות השתמטותו".

התביעה עמדה על החומרה הניכרת הניבטת מהיעדרות כה ארוכה משירות צבאי. התביעה טענה כי בית-הדין קמא הנכבד שגה עת בחר להכיר בשירותו של המשיב בצבא רוסיה משך שנתיים כשירות ב"צבא זר" ו"חישב" בהתאם, תקופת שירות בת 39 ימים. התביעה טענה עוד כי על פי נתוניו האישיים של המשיב, ובהתאם להוראות קבע אכ"א הנוגעות לדבר, היה על המשיב לשרת שירות סדיר במשך 12 חודשים. עוד ציינה התביעה כי בקשה להכרה בתקופת השירות צריך שתוגש על ידי המלש"ב, וסופה להיות נדונה בידי הוועדה להכרה בשירות בצבא זר. בהעדר ראיה פוזיטיבית המלמדת כי המשיב הגיש בקשה לקיצור תקופת משך שירותו הצבאי בשל שירות קודם בצבא זר, או החלטה המלמדת על כך, בחר בית-הדין קמא לקבל דבריו של המשיב בפניו בכל הנוגע לשירות קודם בצבא זר.

משקבע בית-הדין קמא כי המשיב נמנע פוזיטיבית מלברר את שאלת חובת גיוסו לאחר שהתייצב בלשכת הגיוס, ולאור העובדה כי נעדר לתקופה כה ארוכה, חייב היה בית-הדין קמא, לפי עמדת התביעה, להחמיר בעונשו של המשיב.

לדעת התביעה, העונש אשר הטיל בית-הדין קמא אינו עולה בקנה אחד עם רמת הענישה אשר הוטלה על ידי בית-דין זה בעבר בגין מקרים דומים.

במהלך שמיעת הטיעונים הוסכם כי נכון יהא במקרה שלפנינו שעובר לקבלת החלטה לעיצומו של הערעור יבוא המשיב לפני הוועדה להכרה בשירות בצבא זר, בראשות רע"ן עוצמה במיטב, על מנת שזו תבחן את הראיות שבידי המשיב המלמדות, לטענתו, על שירותו בצבא זר, ותכריע בסוגיה זו במסגרת סמכותה על פי דין. המשיב אכן הובא לפני הוועדה. הוועדה ציינה בהחלטתה הכתובה (בע/2) כי החליטה "לאחר לבטים רבים... לאפשר לחייל להנות מן הספק, ולהכיר בכך ששירת שירות צבאי בצבא זר במשך 24 חודשים". לנוכח מדיניות צה"ל ביחס למי שעלה ארצה לאחר שירות בצבא זר החליט סגן מפקד מיטב לגיוס לקבוע בעניינו של המשיב כי "החייל חייב בשירות שמשכו 6 חודשים".

צוין עוד במסמך זה כי לו היה החייל משתף פעולה עם הליכי בחינת התאמתו לשירות הצבאי והיה בא בפני ועדת צבא זר בהיותו מלש"ב, ייתכן כי היה מוכר כמי ששירת בצבא זר, ובהתאם תקופת השירות שבה היה חייב הייתה נמוכה משישה חודשים, בהתאם למדיניות שנהגה אז. אשר על כן חייב המשיב בשירות צבאי שמשכו שישה חודשים.

לנוכח החלטה זו באו הצדדים בדברים והגיעו לכלל תוצאה עונשית מוסכמת, אשר אותה ביקשו שנאמץ. הם הציעו כי יוטלו על המשיב חמישים ימי מאסר לריצוי בפועל בנוסף לעונש המותנה אשר הוטל על ידי הערכאה קמא.

התלבטנו בשאלה אם הסכמת הצדדים ראויה לכיבוד.

העונש, אשר הוטל על ידי הערכאה קמא הוא מקל מאוד ביחס לעונש שלו היה ראוי המשיב. אין ספק שהמשיב היה ער ומודע לחובתו לשרת בצה"ל, ובנסיבות שכאלו גם אם חייב היה בשירות צבאי בן שישה חודשים בלבד או אולי אף שירות לתקופה קצרה מזו, השתמטותו ראויה לתגובה הולמת ומכאיבה.

סוגיית הכרה בשירותו בצבא זר צריך היה שתתברר על ידי הוועדה המוסמכת לכך, ולא לפני בית-הדין.

שקלנו את עמדת הצדדים לפנינו ומצאנו לבסוף לפסוק לאמץ את ההסכמה, זאת לנוכח נסיבותיו האישיות הקשות של המשיב ולנוכח והתקווה כי אכן ישתלב בשירות צבאי.