פסק-דין בתיק ע 163/08

טוראי שלמה קרקבדוס הועמד לדין לפני בית-הדין הצבאי במחוז שיפוטי הדרום בגין עברה של מעשה מגונה בכוח, לפי סעיף 348(ג) ו-(ג1) וסעיף 355(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בכתב האישום נטען כי ביום 12/8/2007 בשעת ערב מאחורי המטבח בבסיס יחידתו - ביסלמ"ש, עת ישב המערער - שתפקידו היה אחראי מטבח - עם המתלוננת - חיילת בתחילת דרכה הצבאית - על ספה, התקרב אליה, ליטף אותה לאורך ירכה, שלח ידו אל איבר מינה ואף נגע בו למשך מספר שניות. תוך כדי כך אחז בצווארה ונישק אותה בשפתיה. בהמשך, לפי כתב האישום, לאחר שהמתלוננת דרשה מהמערער שיעזבנה, נכנסו השניים לחדר הקירור, שם סגר המערער את הדלת, אחז בה במותניה מאחור ואף נצמד אליה בכוח. גם כאן, לפי הנטען, הביעה המתלוננת חוסר-רצונה במעשיו באמירה חוזרת ונשנית.

משם עברו השניים לחדר ה"קונדיטוריה"; המערער נעל את הדלת, ובעוד המתלוננת שוטפת ידיה מול הכיור, נצמד אליה המערער מאחור בכוח למשך שתיים או שלוש דקות; המתלוננת חשה באיבר מינו הזקור. הוא נגע באמצעות ידו ברגליה ובבטנה, אחז בפניה ונישקה בצווארה. המתלוננת ניסתה, כך לפי הנטען, לדחוף את המערער ולהרחיק את ידיו ואף חזרה על אמירת ה"לאו" ודרשה שיעזבנה לנפשה. המערער דרש ממנה לבצע פעולה נוספת בקונדיטוריה ורק אז פתח לפניה את הדלת. כשעזבה את המקום אמר - "תבואי מחר שוב, אני מחכה לך".

המערער כפר בפרטי האישום וטען כי המתלוננת הייתה זו שהציעה לו לעשן עמה בחוץ; כי הם ישבו יחדיו על ספה מרצונה החופשי; וכי במקום אירעה הפסקת חשמל. הוא הודה כי נגע ברגלה, אך לא באזור איבר מינה; הוא הודה, כי הניח ידו על משענת הספה בתנועת חיבוק ואף ניסה לנשקה. כל זאת עשה, לפי טענתו, בהסכמתה. המתלוננת ציינה בשלב זה באוזניו כי יש לה חבר. היא לא ביקשה לעזוב את המקום. בחדר הקירור, טען המערער, הוא לא נגע במתלוננת ואף לא סגר את דלת החדר. המתלוננת שהתה עם המערער בקונדיטוריה, אך גם כאן לא נעל הוא את דלת החדר. הוא אכן ניגש אליה מאחור כשידיו מונחות על בטנה וניסה לנשקה בפיה ללא הצלחה. היא קיבלה שיחת טלפון ועזבה את המקום.

הכרעת הדין של בית-הדין קמא

בית-הדין קמא הנכבד הרשיע את המערער בעברה אשר יוחסה לו, וקבע ש כל האירועים אירעו כפי שתוארו בכתב האישום, אך, כי תחילת מסכת המעשים (האירוע הראשון, שכונה במסגרת הכרעת הדין "אירוע הזולה") נעשתה כשהמערער איננו מודע להעדר הסכמה מצדה של המתלוננת למעשיו.

לפיכך זיכה בית-הדין קמא הנכבד את המערער מאחריות פלילית למעשים אלו - החזקת ידה של המתלוננת, ליטוף רגלה, נגיעה באיבר מינה וניסיון לנשקה; ואילו בכל הנוגע לשלבים המאוחרים יותר שתוארו בכתב האישום ("אירוע חדר הקירור" ו"אירוע הקונדיטוריה"), הרשיע את המערער במעשים שיוחסו לו בכתב האישום, תוך שהוא קובע שהמערער היה ער להעדר הסכמתה של המתלוננת לביצועם.

בית-הדין קמא הנכבד קבע קביעות מהימנות ברורות וחד-משמעיות ביחס לעדותה של המתלוננת לפניו. הוא קבע "ללא היסוס", לדבריו, שהתרשם "שגרסתה של המתלוננת ביחס לכל האירועים, כפי שתיארה אותם, משקפת את המציאות כפי שהתרחשה, הן ביחס לאירוע הראשון ... הן ביחס לאירוע השני ... והן ביחס לאירוע השלישי ...".

בית-הדין קמא ציין את עדותה של המתלוננת כ"ברורה, קוהרנטית ואף שנמסרה תוך כדי התרגשות - המובנת נוכח התרחשות הדברים כפי שתוארו... []עדותה עשתה עלינו רושם חיובי ביותר".

בית-הדין קמא הוסיף וציין את התרשמותו כי המתלוננת ביקשה לתאר את הדברים "כפי שהם וללא שהיא מנסה לייפותם או להעצימם".

בכל הנוגע לגרסת המערער דחה אותה בית-הדין קמא תוך שהוא מציין כי היא "לא התקבלה על דעתנו ככל שהיא סותרת את עדותה של המתלוננת".

בית-הדין קמא הנכבד הבהיר כי טעם אשר זכה למשקל משמעותי בשיקוליו בקבלת גרסת המתלוננת והעדפתה על גרסת המערער נעוץ היה "[ב]דברים שנמסרו לסגן טל מורן [מפקדתה של המתלוננת - ביה"ד לערעורים] מיד בסמוך להתרחשותם ולרישומם על ידיה בת/21". בית-הדין קמא הדגיש, שרישום אחרון זה משקף במדויק את תיאור הדברים כפי שנמסרו לסגן מורן על ידי המתלוננת זמן קצר לאחר האירוע, וכי הוא "הביטוי האותנטי של המתלוננת ביחס לתאור החוויה שעברה אך פרק זמן קצר אחר התרחשותם". משקל רב נתן בית-הדין קמא הנכבד גם ל"אופן התנהגותה של המתלוננת, בכייה, ההיסטריה בה הייתה נתונה". הדבר היה, לקביעת בית-הדין קמא, משום ראיית "סיוע לגרסתה, אף שזו אינה נדרשת היום על פי החוק".

בית-הדין קמא הנכבד הבהיר כי שוכנע שלאחר תום "אירוע הזולה" "כבר היה ברור לחלוטין שהמתלוננת אינה מעוניינת במגע כלשהו של הנאשם, היא טרחה לומר לו הדברים בצורה ברורה ומפורשת, מספר פעמים, וה'לא' אותו הביעה, הן במילים והן בהתנהגות, שידרו לא במובנו הפשוט".

גזר הדין

בגין הרשעתו בדין הטיל בית-הדין קמא הנכבד על המערער שני חודשי מאסר לריצוי בפועל בדרך של עבודה צבאית וכן חמישה חודשי מאסר על תנאי.

בית-הדין קמא מצא להימנע מלהטיל על המערער תשלום פיצויים למתלוננת "נוכח כך שמדובר בחייל בשירות סדיר".

הערעורים

על פסק-דינה של הערכאה הראשונה הוגש ערעור הן מטעם טור' קרקבדוס (להלן-המערער) הן מטעם התובע הצבאי הראשי. המערער ערער על הרשעתו בדין בלבד ואילו התביעה ערערה על זיכויו מאשמה, הכרוכה במעשיו ב"אירוע הזולה" וכן על קולת העונש אשר נגזר לו.

נעמוד להלן על עיקרי טענות הצדדים בערעוריהם -

ערעור ההגנה

טענתו העיקרית של המערער ביחס לקביעותיו העובדתיות של בית-הדין קמא הנכבד נוגעת לכך שהוא לא הסיק את המסקנות המתבקשות מסתירות שנתגלעו בין גרסאותיה השונות של המתלוננת, כפי שהללו באו לידי ביטוי באמרותיה השונות, בדו"ח העימות ובעדותה לפני בית-הדין. בא-כוח המערער ציין כי בית-הדין קמא היה ער לקיומן של סתירות, אך מצא, בהתחשב בהן, לזכות את המערער מפרטים אשר הופרכו, להרשיעו ביתרת כתב האישום ולהימנע מלקבוע, כפי שצריך היה, שאין ניתן לסמוך על עדות המתלוננת כלל.

כך, הצביע בא-כוח המערער על נושא ליטוף הרגל והנגיעה באיבר המין וההתנגדות אשר גילתה המתלוננת למעשה זה אשר יוחס למערער בכתב האישום; לפי הטענה, במהלך התחקיר ציינה המתלוננת כי המערער ליטף אותה בתחילת האירוע, לפני שיחת הטלפון ולפני ניסיון הנשיקה, כאשר לא אוזכרה כלל נגיעה באיבר מינה. בתמליל העימות לא אוזכרה גם כן נגיעה באיבר המין, אך צוין במפורש גילוי התנגדות מילולי חד-משמעי. באמרה הנוספת צוינו הנגיעה באיבר המין ותגובה אגרסיבית פיזית של סילוק היד מצדה; כן צוינה כאן הסטת הראש בעדינות כתגובה לניסיון הנשיקה על-גבי הספה.

בעדותה בבית-הדין ציינה המתלוננת כי איננה זוכרת את ליטוף כף היד ושללה התנגדות מילולית מצדה למגע הליטוף בירכה ובאיבר המין. עוד ציינה העדה כי אירוע הליטוף אירע טרם שיחת הטלפון וטרם ניסיון הנשיקה.

טוען הסנגור - "בפני בית-הדין קמא היו מונחות מספר גרסאות לאותו נושא של ליטוף הרגל, הנגיעה באיבר המין וניסיון הנשיקה... הפתרון אותו בחר בית הדין הנכבד קמא לאמץ היה לזכות את המערער מפרט אישום זה ... נכון היה נוהג בית הדין קמא אם היה קובע... []כי המתלוננת לעיתים נטתה להפריז ולשקר באשר למידת התנגדותה, אם בכלל".