פסק-דין בתיק ע 12/06

1. המערער, סמל גיא סואעד, הורשע לאחר שמיעת ראיות, במעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הוטלו עליו 45 ימי מאסר בפועל, תשעה חודשי מאסר מותנים למשך שלוש שנים והורדה לדרגת טוראי. כמו כן, חוייב המערער בתשלום פיצויים למתלוננת בסך 2,000 ש"ח. הן הכרעת הדין והן גזר הדין ניתנו ברוב דעות. הערעור מופנה כלפי הכרעת הדין בלבד (ע' 2 לפרוטוקול הערעור).

תמצית הראיות

2. במועד הרלוונטי שירתה המתלוננת, חיילת בשירות חובה, כתצפיתנית במחנה עופר. המערער שירת אותם ימים במחנה בשירות מילואים.  על-פי גרסת המתלוננת, שבאה בפני הערכאה קמא, ביום 9 בפברואר 2005, סמוך לשעה 6:00 בבוקר, בהיותה בדרכה למשמרת, בצומת בתוככי המחנה, הבחינה בחייל מילואים, שפנה אליה. המתלוננת מסרה בעדותה בפני בית הדין המחוזי, שתחילה הציג לה חייל המילואים שאלות: "איך קוראים לי..."; ולאחר מכן:

"הוא הביא את היד קדימה כדי ללחוץ לי את היד. לחצתי לו את היד. הוא לא עזב לי את היד, הוא משך אותי אליו, חיבק אותי ממש חזק. בהתחלה לא הבנתי מה קורה, לא הבנתי מה בדיוק הולך. פתאום הוא התחיל לנשק אותי בלחי ובצוואר. אמרתי לו די מספיק, ניסיתי לדחוף אותו ממני ולא הצלחתי, ניסיתי כמה פעמים עד שהצלחתי טיפה להרחיק אותו ממני, והוא שוב חיבק אותי חזק. הוא לחש לי, את יודעת חיילים צריכים לפעמים חיבוק. אחרי זה הוא שוב התחיל לנשק אותי, ניסיתי לדחוף אותו ממני. ברגע מסוים כן הצלחתי לדחוף אותי (צ"ל: אותו). רציתי ללכת והוא העביר את היד על החזה שלי...".

המתלוננת, שהצליחה להיחלץ, המשיכה לכיוון העמדה, גילתה את אוזנה של המפקדת הישירה - רב"ט חזות באשר לאירוע שחוותה, תוך שהיא חוששת ש"לא אוכל להיות מרוכזת ... אחרי דבר כזה". סמוך לאחר מכן ביושבה בחמ"ל, במסגרת תפקידה, הבחינה המתלוננת במערער, וזיהתה אותו כחייל המילואים, שביצע בה את המעשים המתוארים. כאשר נקרא המערער לחקירת מצ"ח הכחיש את המיוחס לו, וטען כי לא היו דברים מעולם. זו הייתה גם גרסתו בפני הערכאה הראשונה. קו ההגנה של המערער בפני הערכאה קמא נשען על שני ראשים: ראשית, כי המתלוננת אינה אמינה; שנית, לחלופין, המתלוננת טעתה בזיהוי.

יצוין, כי בפני בית הדין המחוזי העידו, לצד המתלוננת והמערער, עדים נוספים: מפקד הפלוגה - רס"ן שהם; המפקדת הישירה של המתלוננת - רב"ט חזות; וכן נגדת חקירות במצ"ח, אשר הייתה מופקדת על החקירה. באשר לעדה נוספת, ששרתה במילואים כסמלת מבצעים, סמל תהל שלם, הסכימו הצדדים על הגשת גרסתה, כפי שנמסרה בחקירת מצ"ח.

עקרי קביעת הערכאה הראשונה

3. בחינת המסכת הראייתית הוליכה את בית הדין הנכבד קמא, על דעת כל חברי המותב, למסקנה כי " המתלוננת היא אמינה ומעידה בכנות" (ההדגשות כאן ולהלן בגוף הציטוטים הם שלנו - בית הדין לערעורים).

הערכאה הראשונה הזהירה את עצמה, שבאשר לאירוע גופו "המדובר בעדות ישירה אחת בלבד", ובדעת רוב השופטים פסקה "כי ניתן להסתמך על עדותה של המתלוננת לצורך קביעת ממצאים חד משמעיים בעניין אשמתו של הנאשם".  

כמובא בפתח הדברים, בעל דעת המיעוט הגיע למסקנה שונה.

הרקע להתפלגות דעות השופטים נעוץ היה בשאלת מידת הוודאות שבזיהויו של המערער כמי שתקף את המתלוננת וביצע בה את המעשה המגונה. כנזכר לעיל, זמן קצר לאחר שהמתלוננת הותקפה, ביושבה בחמ"ל - כך גרסת המתלוננת - נכנס המערער, והיא זיהתה אותו כמי שזה עתה תקף אותה. בעל דעת המיעוט סבר, "שזיהויו של הנאשם בחמ"ל לא היה ברור וחד מספיק כדי לשכנע כי המתלוננת אכן זיהתה את תוקפה". שופט זה הוסיף, כי נראה לו בלתי סביר, "שמיד לאחר שתקף את המתלוננת, ייכנס הנאשם לחמ"ל שבו היא נמצאת ויסתכן בזיהויו על ידה".

טיעוני הצדדים בערעור

4. בערעורו תוקף הסנגור המלומד, עו"ד עבסי, את ממצאי המהימנות של  הערכאה הראשונה באשר למתלוננת. נטען, כי עדות המתלוננת הייתה "מבולבלת ו/או מפוקפקת לעניין זיהויו של הנאשם". לטענת ההגנה, העובדה שהמתלוננת לא ידעה לציין את צבע שיערו של המערער, את צבע עיניו ואת תווי פניו, חרף המגע הקרוב ביניהם, לגרסתה, מצביע "על חוסר מהימנות עדותה ובלבולה". עוד נטען, כי הזיהוי שנעשה על-ידי המתלוננת נסמך על "הרגשה שזה הוא... היא לא אמרה בוודאות שזה הוא" (ע' 1 לפרוטוקול הערעור). עוד הופנינו לקיומן של סתירות בין גרסת המתלוננת בחקירת מצ"ח לבין גרסתה בפני בית הדין בשאלה אם פגשה המתלוננת במערער בהזדמנויות שונות קודם לאירוע העומד ביסוד ההרשעה. מכל מקום, בחינת הראיות במלואן מוליכה, לטענת ההגנה, לכך ש"אם נשים על המאזניים את עדות המתלוננת (ועדות ה) נאשם, המאזן נוטה בוודאות לעדותו של הנאשם" (ע' 2 לפרוטוקול הערעור). נתבקשנו, אפוא, לבחון את שיקולי הערכאה קמא גם באשר לממצאי המהימנות, תוך הטעמה, שההרשעה נשענת על עדות יחידה וכי בית הדין המחוזי לא נתן דעתו למרכיבים חשובים בעדות ולא הסיק את המסקנות אשר התבקשו. מכאן, כך נטען, שיש בכוחה של ערכאת הערעור להתערב בממצאיו (לעניין זה היפנה הסניגור המלומד לע"פ 579/76 פרג'ון נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (3) 219, 221).  עוד ביקשה ההגנה להטעים, כי המערער הוא נשוי, אב לילדה קטנה, אשתו בהריון ו"אין לו שום מניע שיבוא ויבצע את הדברים הללו".

5. מנגד, התובעת המלומדת, סרן תורג'מן, תומכת יתדותיה בממצאי המהימנות, שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה, וביתר הנימוקים שציין בית הדין המחוזי בפסק דינו כמוליכים למסקנה, כי אשמתו של המערער הוכחה מעבר לכל ספק סביר.  לטענת התביעה, הנמקת בעל דעת המיעוט, שלפיה בלתי סביר, שמיד לאחר התקיפה ייכנס התוקף לחמ"ל שבו נמצאת המתלוננת - היא מוקשית, בנסיבות העניין. להשקפת התביעה "סביר שאדם שביצע עבירה... יצור קשר עם המתלונן". מכל מקום, נטען, שאין בחומר הראיות תשתית ראייתית כלשהיא, המאפשרת להניח, שהמערער ידע,  שהמתלוננת נמצאת בחמ"ל.

בחינת הדברים

6. בחינת פסק דינה של הערכאה קמא מעלה, כי בית הדין המחוזי נתן דעתו למסכת הראייתית המלאה, שבאה בפניו. בית הדין המחוזי נתן משקל לכך, ש מיד לאחר התקיפה, כאשר הגיעה המתלוננת לחמ"ל, היא דיווחה על האירוע למפקדת הישירה, רב"ט חזות; ולכך, שכעבור כעשר-חמש עשרה דקות, כאשר נכנס המערער לחמ"ל, הוא זוהה מיד על-ידי המתלוננת כמי שתקפה. המתלוננת שמעה תחילה את קולו של המערער, הבחינה ב מבטא, ולאחר מכן הפנתה את מבטה מהמסך בו התבוננה כתצפיתנית, לעבר האדם שנכנס לחדר, ו"זיהתה את תוקפה בוודאות". בית הדין היה ער לכך, שהמתלוננת לא ידעה לציין פרטי זיהוי מסוימים, שאליהם הפנתה ההגנה, אך מנגד ידעה לומר כי התוקף היה שחום, בעל זיפים, כי חבש כובע גרב בצבע כהה, והיא אף זכרה את "המבט שהיה לו ואת תווי פניו".

מנגד, התרשם בית הדין המחוזי, מגרסה " מופרכת ובלתי אמינה", אשר הציג המערער. בית הדין התרשם, שהמערער הציג גרסת שווא, שתכליתה "להרחיקו" מהחמ"ל בסמיכות זמנים לאירוע: "כך, עדותו לפיה לא שהה כלל בחמ"ל בשעות הבוקר נסתרה ע"י המתלוננת וע"י הילה חזות, שראו אותו בחמ"ל בשעות הבוקר המוקדמות." לכך הצטרפה העובדה, שהמערער הכחיש, כי שוחח בחמ"ל עם סמל תהל שלם בשעות הצהריים אותו יום ומסר לה את מספר הטלפון הנייד שברשותו. אולם, גרסה זו קרסה, לאור עדות סמל תהל בחקירת מצ"ח, שהוגשה בפני הערכאה קמא, ללא הסתייגות ההגנה, שבה מסרה העדה, כי המערער שוחח עימה ביום האירוע בשעות הצהריים בחמ"ל ומסר לה את מספר הטלפון הנייד, שצוין על ידה, ואשר נמצא כתואם את מספר הטלפון הנייד של המערער. בית הדין קמא עמד, אפוא, על "... (ל)שקריו של הנאשם בעדותו בביה"ד ובחקירת מצ"ח... שיש לראותה כחלק ממגמה ברורה של ניסיון לחמוק מהחשדות המופנים כלפיו בכל דרך אפשרית...".

פן ראייתי נוסף, שלו נדרש בית הדין קמא, מצוי בדברי המערער בפני חוקרת מצ"ח, שתועדו (ת/4) ולא הוכחשו, ושלפיהם: "בתום גביית אמרתו, שאל אותי החשוד אם זה אפשרי לפנות לחיילת וכדי 'לסגור את העניין בפנים, שלא יצא החוצה' להגיד לה שהוא מצטער (למרות שהוא לא עשה דבר) כדי שהחיילת תסלח לו והתיק ייסגר". בית הדין קמא בחן בזהירות ראייה זו. בית הדין ציין, שלו ניצבה אמירה זו לבדה,   ניתן היה לפרשה גם "כחשש טבעי של אדם חף מפני הסתבכותה של הפרשה". אולם מצא, ש"מאחר והתנהגות זו מצטרפת לשקריו של הנאשם בעדותו בביה"ד ובחקירתו במצ"ח, הרי שיש לראותה כחלק ממגמה ברורה של ניסיון לחמוק מהחשדות המופנים כלפיו בכל דרך אפשרית, תוך הימנעות מבירור העובדות לאשורן. התנהלות כזו אינה מלמדת על תחושת חפות, כי אם להיפך."

7. אכן, ההרשעה בפני הערכאה קמא נסמכה, בעיקרה, על עדותה היחידה של המתלוננת. אולם, אין הדבר נדיר. טיבן של עבירות מין, שבדרך כלל הן מבוצעות בנסיבות, שבהן אין בנמצא עדי ראיה ישירים להתרחשות האירוע. חובת הערכאה השיפוטית היא לבחון את העדות היחידה שלפניה בזהירות כפולה ומכופלת ולפרט את טעמיה, כמצוות סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשלא-1971. דין הוא, "כי דרישת ההנמקה תבוא בוודאי על סיפוקה, אם יוכח, שתלונת המתלוננת הייתה מיידית, או בעובדה שהיא הופיעה נרגשת ופרועה בעת הגשת תלונתה" (ע"פ 288/88 גנדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מב (4) 45, 50). בענייננו, בדין נדרש, אפוא, בית הדין המחוזי לשני ההיבטים האמורים, במסגרת נימוקיו. על תלונתה המיידית של המתלוננת כבר עמדנו לעיל; ועל סערת הנפש, שבה הייתה נתונה, למד בית הדין קמא מעדויות רס"ן שהם ("היא הייתה מאוד נרגשת, נשמה בכבדות... וראיתי שהיא חסרת מנוחה") ורב"ט חזות ("היא הייתה ממש מבוהלת" וכן: "סנגור: האם היא רעדה? עדה: כן").