פסק-דין בתיק ע' 5166/08

הנשיא אל"ם אהרון משניות :

א. פסק הדין של בימ"ש קמא וטענות הצדדים

שני המשיבים הורשעו לאחר הוכחות בעבירות של חברות ופעילות ונשיאת משרה בהתאחדות בלתי מותרת, בשל היותם חברים ברשימת הרפורמה והשינוי ששייכת לארגון החמא"ס, ובשל היותם חברים במועצה המחוקקת הפלסטינית, לאחר שהתמודדו בבחירות כחברים ברשימה האמורה ונבחרו מטעמה. נוכח הדמיון שבין שני התיקים, ולבקשת הצדדים, נדונו שני הערעורים יחדיו, ופסק הדין מתייחס לשניהם, אשר יכונו להלן גם המשיב 1 והמשיב 2 בהתאמה. המשיב 1 זוכה מעבירה נוספת של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת אחרת שיוחסה לו אף היא בכתב האישום.

בימ"ש קמא גזר על המשיב הראשון 36 חודשי מאסר בפועל, ועל המשיב השני 38 חודשי מאסר בפועל, לאחר שהפעיל ביחס אליו  באופן חלקי עונש מאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד כנגדו. נימוקים מפורטים לרמת הענישה שקבע השופט הנכבד קמא פורטו בגזר דינו של המשיב 2, כאשר בגזר הדין של משיב 1 יש הפניה לנימוקים בעניינו של משיב 2. בימ"ש קמא ציין כי נקודת המוצא לגזר הדין היא העונש שנגזר על וואיל חוסיני (עד"י 3238/08), אולם סבר כי יש להקל עם המשיב בשל כמה נימוקים:

ראשית, המשיב " אינו תושב ירושלים, כך שחובת נאמנות כלפי מדינת ישראל אינה קיימת, ובעקבות כך, חומרת מעשיו אינה חמורה כמו וואיל חוסיני ";

שנית, מדובר באדם מכובד, רופא ומנהל מחלקה בבית חולים, אשר כל מטרתו לסייע לבני עמו, וסבר כי הדרך לעשות זאת היא בחבירה לרשימת הרפורמה והשינוי;

שלישית, מדיניותה של ממשלת ישראל, אשר אפשרה את קיום הבחירות, אף שידעה שגם החמא"ס מתמודד בהן: " האם אין מקום להתחשב אף בתחושותיו של אזרח אשר מבין מהתנהגות השלטון שמעשיו מאושרים? ", כלשונו של בימ"ש קמא.

אשר למשיב 1 ציין השופט הנכבד קמא כי לא שוכנע  "שהתמודדותו הייתה דווקא למען רווחת בני עמו" , אולם בסופו של דבר בא לכלל מסקנה כי  "עברו הנקי של הנאשם, למרות גילו המופלג, מהווה סיבה מוצדקת דיה להשוות את עונשו..." לעונש שנגזר על המשיב השני, ולכן הקל גם בעונשו של משיב זה.

התביעה מערערת על גזרי הדין וטוענת כי בימ"ש קמא לא נתן את המשקל המתאים להיבטי החומרה הנובעים ממעמדו הבכיר של חבר המועצה המחוקקת, בכל הנוגע למידת ההשפעה שיש לו ולמה שהוא מייצג, על החברה הפלסטינית, וכי איזון נכון בין שיקולי הקולא לשיקולי החומרה מחייב החמרה בעונשם של שני המשיבים. לעומת זאת, ההגנה טוענת כי אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בימ"ש קמא ביחס לשני המשיבים.

ב. שיקולי הקולא שפירט בימ"ש קמא

שקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי עיין היטב בהנמקותיו של בימ"ש קמא. אציין כבר בפתח הדברים כי כשראיתי את המשיב 1, תהיתי ביני לביני כיצד דבריו של בימ"ש קמא אודות "גילו המופלג" של המשיב 1, עולים בקנה אחד עם חזותו שנחזית כמי שנמצא בגיל העמידה. חיש קל נפתרה התעלומה, משנוכחתי לדעת כי המשיב הוא יליד 59', ובעת שנכתב פסק הדין של בימ"ש קמא טרם מלאו לו 50 שנה. מסתבר כנראה כי גם גריאטריה היא עניין של גיאוגרפיה... ולא למותר לציין בהקשר זה שחכמינו ז"ל אמרו בפרקי אבות (פרק ה' משנה כ"ו) כי בן חמישים לעצה. לא נותר אלא לתמוה כיצד אדם שנמצא בשיא כושרו הפך במחי קולמוס של השופט קמא לקשיש מופלג. לטעמי לא רק שאין בגילו של המשיב סיבה להקל עמו, אלא יש בכך דווקא סיבה לחומרה, מפני שחזקה שהמשיב שהינו אדם שקול ומיושב בדעתו, היה מודע היטב למשמעות מעשיו.

גם הנימוקים שבגינם ראה בימ"ש קמא להקל בעונשו של משיב 2  קשים בעיני. העובדה שהמשיב 2 אינו תושב ירושלים, אין בה כדי לאבחן את עניינו לקולא, לעומת אחרים שהינם תושבי ירושלים, ואינני סבור כי ההבדל בתושבות אמור להשפיע על מידת המחויבות שלו לקיומו של החוק ולהקפדה על האיסור להיות חבר ולפעול במסגרת של התאחדות בלתי מותרת.

כיוצא בזה אף העובדה שהמשיב 2 הינו מנהל מחלקה בבית חולים. על כגון דא אמרתי כבר בעניינו של סמיר אלקאדי בעד"י 4874/08 כי " העובדה שהמשיב ביקש לעסוק בענייני בריאות, אינה מהווה שיקול לקולא, כאשר הדבר נעשה במסגרת תנועת החמא"ס, באופן שיש בו כדי לחזק את השפעתו של ארגון רצחני זה בחברה הפלסטינית...", והדברים הללו יפים גם לענייננו. לא אחת עמדו בתי המשפט הצבאיים על החומרה שיש בפעילות שנחזית להיות תמימה ואף חיובית, כאשר היא נעשית במסגרת של ארגון טרור, מתוך מטרה לחזק את השפעתו של הארגון בחברה הפלסטינית. כך למשל נאמר בעניין פאיזה דיב פודה (עד"י 2298/08) כי "... נפסק לא אחת בעבר כי גם פעולות חינוך ורווחה בעלות אופי אזרחי כביכול, אשר נעשות במסגרת של ארגוני הטרור, יש בהן חומרה רבה בכך שהן מסייעות לביסוסם של ארגוני טרור והגדלת השפעתן על האוכלוסייה...".

מטעמים אלה אף קבענו כי פעילות מעין זו, יש בה מסוכנות שככלל מצדיקה מעצר עד תום ההליכים. כך למשל נאמר בע"מ 1001,1002/08 כי "... כבר נאמר לא אחת כי גם פעילות שנחזית להיות תמימה, כאשר היא נעשית במסגרת של ארגון טרור שחרט על דגלו להילחם במדינה, יש בה כדי לחזק את התמיכה בארגון זה ולבסס את מעמדו, גם מבחינה כלכלית וגם מבחינה ציבורית, ובכך טמונה מסוכנות של ממש לביטחון האזור ולביטחון המדינה... ". בכך הלכו בתי המשפט הצבאיים בעקבות בית המשפט העליון אשר עמד אף הוא על מידת החומרה שיש במעשיהם של אלה שבמסווה של פעילות אזרחית תמימה, מביאים להגדלת התמיכה וביסוס האחיזה של ארגוני הטרור בחברה הפלסטינית, ראו למשלבש"פ 6552/05  ראסם עבידאת ואח' נ' מדינת ישראל (תק-על 2005(3), 2120 ,עמ' 2126).

בעניינו של אבו-עצב (ע' 4202/07) נאמרו דברים מפורשים באשר למידת החומרה שיש בפעילות פוליטית במסגרת ארגוני הטרור, ולזיקה שקיימת בין הפעילות האזרחית כביכול ובין הפעילות הטרוריסטית, ולא למותר להביא קטע מהדברים כלשונם: 

"... כשם שהתשתית הכלכלית של ארגון החמא"ס מזינה את הפעילות הטרוריסטית שלו, כך אף התשתית הפוליטית והמעמד הציבורי שלו, אשר חיזוקם בא לידי ביטוי  בבחירות למוסדות הרשות הפלסטינית. כל אלה יחדיו תורמים לביסוסו של הארגון אשר שם לו למטרה לפגוע במדינת ישראל ובאזרחיה בכל דרך אפשרית, כולל בפעולות טרור נפשעות ועקובות מדם, ורצח של חפים מפשע בלא הבחנה. התחכום ודרך הפעילות של ארגוני הטרור, אינם מאפשרים עוד להפריד בין הפעילות הטרוריסטית ובין הפעילות האזרחית כביכול, ושני התחומים הללו מזינים זה את זה ומחזקים זה את זה, ובסופו של דבר מסכנים באופן ממשי את ביטחון המדינה ואזרחיה. אם הייתה אי פעם אשליה למאן דהוא כי ההשתלבות בבחירות תמתן את ארגון החמא"ס ותשנה את אופיו, באה המציאות הקשה וטפחה על פניו. אופיו הרצחני של הארגון נותר כשהיה, ויש בכך כדי ללמד כי מלכתחילה, כוונת המנהיגות של החמא"ס, שעליה נמנה גם המשיב, בהחלטתה להשתלב בבחירות, הייתה לחזק את השפעתו ואחיזתו של הארגון בקרב האוכלוסייה, כאמצעי להשגת מטרותיו המסוכנות...".

המסקנה העולה מן המקובץ היא כי אין ברקע האזרחי והמכובד של המשיב 2 כדי להצדיק הקלה ממשית בעונשו, מקום שהוא בחר באופן מודע לבצע את פעילותו הציבורית במסגרת רשימת הרפורמה והשינוי השייכת לארגון החמא"ס, על כל המשתמע מכך.

אשר לנימוק השלישי שציין בימ"ש קמא כסיבה להקלה בעונשו של משיב 2, אודות מדיניותה של ממשלת ישראל ביחס לבחירות, טענה מעין זו נדונה בהרחבה ונדחתה בעניינו של וואיל חוסיני (עד"י 3283,3514/08), ושוב אביא חלק מהדברים כלשונם:

"... בהחלטת הממשלה מס' 4636 מיום 15/01/06 נאמר במפורש כי אמנם ישראל לא תמנע את קיום הבחירות ברשות הפלסטינית, אולם נוכח השתתפות החמא"ס וארגוני טרור אחרים, לא תשתף פעולה עם הרשות, ואף מפורטות הנחיות כיצד ליישם מדיניות זו הלכה למעשה. הרשויות השונות פעלו כדי לאפשר את קיום הבחירות כאמור בהחלטת הממשלה כפי שמצוין גם בדברי בית משפט קמא, וחזקה עליהן כי פעלו בהתאם להנחיות שבאותה החלטה, כולל המגבלות שפורטו ביחס לפעילות ארגוני הטרור במסגרת הליכי הבחירות.