פסק-דין בתיק ע' 3301/09

השופט אל"ם א' מינא :

המערער שבפנינו הורשע על פי הודאתו בשתי עבירות שעניינן ייצור וזריקת חפץ מבעיר, כאשר ייצר בקבוק תבערה מבקבוק זכוכית, אותו מילא בבנזין ואטם אותו בספוג. לאחר מכן השליך המערער את בקבוק התבערה האמור לעבר עמדת צה"ל והבקבוק התלקח בסמוך לעמדה. עוד הורשע המערער בכך שבהזדמנות נוספת זרק בקבוק תבערה לעבר ג'יפ צה"ל. למרבה המזל, בשני המקרים לא נגרם כל נזק.

בבימ"ש קמא חזר בו המערער מכפירתו והודה בכתב האישום.

בימ"ש קמא גזר על המערער, לאחר ששמע את טענות הצדדים, עונש של 37 חודשי מאסר לריצוי בפועל ועוד 10 חודשים מאסר על תנאי למשך 5 שנים אם המערער יעבור עבירה בה הורשע בתיק הנדון. יצוין כי תחילה לא התייחס ביהמ"ש בגזר דינו לעונש מאסר מותנה בן שלושה חודשים אותו ביקשה התביעה להפעיל במצטבר, בעוד הסנגוריה מתנגדת לכך. אולם, לאחר מתן גזר הדין, משנתגלתה השמטה זו, הוסיף ביהמ"ש החלטה באותו יום ובה קבע כי המאסר אותו קבע בגזר הדין כולל את הפעלת המאסר המותנה באופן מצטבר, היינו כי עונש המאסר בגין תיק זה יעמוד על 34 חודשים.

המערער הגיש באמצעות סנגורו עו"ד פאדי קוואסמה ערעור על גזר הדין ועיקר טענותיו הן כי שגה בימ"ש קמא כאשר גזר על המערער עונש העולה באופן משמעותי מרמת הענישה המקובלת בתיקים מעין אלה. עוד הוסיף הסנגור המלומד כי אין זה המקרה הראוי להפעיל את המאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגד המערער, לנוכח העובדה כי נקבע תנאי גורף. עם זאת, לנוכח הסכמת התביעה כי המאסר המותנה האמור יופעל בחופף, חזר בו הסנגור מטענתו העקרונית בעניין זה. יש לשבח את עמדת הצדדים בסוגיה זו, לנוכח הקושי שהתעורר בהפעלת התנאי והתנהלותו המתוארת של בימ"ש קמא.

משכך נותר לנו לדון רק בשאלה האם העונש שנגזר על המערער הינו עונש חמור המצדיק את התערבותו של בימ"ש הצבאי לערעורים.

צודק התובע הצבאי סגן יוסף גבריאלי כי ההלכה המקובלת היא כי בימ"ש צבאי לערעורים לא יתערב בעונש שנגזר על ידי בימ"ש קמא אלא אם הוא חורג בצורה קיצונית מהעונש הראוי שעל ביהמ"ש לגזור בנסיבות כל תיק ותיק.

מאידך, כשאנו נאמנים לעיקרון זה, נראה לנו כי צודק הסנגור המלומד בטענתו כי העונש במקרה זה אומנם חורג מרמת הענישה המקובלת ומצדיק את התערבותנו.

ואלה נימוקינו:

1. הטיעונים שנפרשו בבימ"ש קמא בידי התוב"ץ, ביקש התוב"ץ להטיל על המערער עונש מרתיע והולם תוך שאין מציין עונש ספציפי אך מצטט פסיקה של בית משפט זה בעד"י 3838/08 וכן בעד"י 3848/08 שם נגזרו עונשים של 22 ו-24 חודשי מאסר בפועל. התובע הצבאי ביקש מביהמ"ש לסטות מהלכות אלה, אלא הסתמך עליהם כאשר ביקש להצדיק את הטלת אותו עונש הולם אותו דרש כי ביהמ"ש יטיל על המערער.
2. גם בימ"ש קמא לא התייחס כלל וכלל בגזר דינו לפסקי דין אלה שניתנו לו כאסמכתאות לגזירת עונשו של המערער אלא רק סתם ולא פרש כאשר קבע כי שקל את נסיבות העניין לחומרה ולקולא. בימ"ש קמא בבואו להחמיר בעונשו של המערער לעומת הפסיקה שהוצגה בפניו, שומה עליו להתייחס ולאבחן את הפסיקה שהוצגה לו מהעונש שהוא סבור ראוי באותו מקרה. בימ"ש קמא לא הסביר ולא הבהיר כי הוא מתעלם מאותם תקדימים וכי הוא סבור כי תקדימים אלה אינם משקפים את העונש ההולם שיש לגזור על המערער.
3. הגם שסבורים אנו שהעבירה של יידוי בקת"ב הינה עבירה חמורה ויש לגזור על נאשמים עונשים מרתיעים בגינה, הרי שבשיקולים לקולא שבתיק זה ובמיוחד העובדה כי המערער הודה בעבירות, לקח אחריות על מעשיו וחסך מזמנו של ביהמ"ש, יש להתחשב באופן שיצדיק התערבותנו בעונש שנגזר למערער.
4. גם המערער בדברו האחרון לביהמ"ש מבהיר כי בבצעו את העבירות, היה קטין וכיום הוא מבקש לחזור לחיים נורמטיביים, ללימודים ומתחייב לא לחזור על מעשיו. מקווים אנו כי התערבותנו במקרה זה אמנם תביא לשיפור דרכו של המערער וכי הוא לא יחזור על מעשיו בעתיד. לצורך כך, תלוי ועומד נגד המערער עונש המאסר על תנאי שנגזר עליו על ידי בימ"ש קמא.

לסיכום ולאור האמור לעיל, ולאחר שנשקלו את כל הנסיבות כפי שהודגשו לעיל,  אני ממליץ לחבריי לקבל את הערעור ולהעמיד את עונשו של המערער על 30 חודשי מאסר בפועל במקום 37 שנגזרו עליו כאשר עונש המאסר על תנאי יישאר בעינו. בהתאם להסכמת הצדדים יופעל המאסר המותנה בחופף.  

השופט אל"ם ד' פרידמן :

אני מסכים.

המשנה לנשיא סא"ל נ' בנישו:

אני מסכים.

הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט אל"ם א' מינא.