פסק-דין בתיק ע' 2572/11

השופט סא"ל צבי לקח :

נגד המערער הוגש בבית משפט קמא כתב אישום שהכיל שמונה פרטים. בתום משפט הוכחות ממושך זוכה המערער מפרטי האישום הראשון עד השלישי, והורשע בפרטי האישום הרביעי עד השמיני.

החלק המרכזי בכתב האישום נוגע לפרטי האישום השביעי והשמיני. על פי העובדות שהוכחו בבית משפט קמא, אדם בשם צלאח חאמד (להלן - צלאח) הציע למערער כי יבצעו פיגוע ירי נגד מטרה ישראלי. למחרת נפגשו עם אדם נוסף, מוצטפא חאמד, והציעו גם לו להשתתף בפיגוע המתוכנן. השלושה ביצעו שני סיורים על מנת לאתר מקום לביצוע הפיגוע המתוכנן. בין לבין הגיע צלאח עם רובה קלצ'ניקוב, ואימן את המערער בירי ברובה זה. ביום 8.7.09 יצאו השלושה ברכבו של מוצטפא, כשהם חמושים בקלצ'ניקוב, והגיעו למקום הפיגוע המתוכנן. השלושה לא ביצעו את הפיגוע עקב נוכחותם של ילדים קטנים במקום. הם עזבו את המקום, והחביאו את הנשק סמוך לביתו של המערער. המערער וצלאח החליטו כי יבצעו את הפיגוע למחרת היום. למחרת הוציאו את הנשק, נסעו למקום הפיגוע בשני רכבים (אך ללא מוצטפא), וצלאח שימש כתצפיתן בעת שהמערער המתין לקורבן בסמוך לכביש. כאשר הגיע למקום רכב ישראלי, ירה הנאשם ממרחק קצר כ-20 כדורים לעבר הרכב. הרכב נפגע כתוצאה מהירי אך לא נגרמו פגיעות בנפש. לאחר מכן נמלטו המערער וחברו צלאח מהמקום.

כאמור, המערער הורשע במיוחס לו בפרטים המרכזיים בכתב האישום, אך גם בשלושה פרטים נוספים שעניינם החזקת אמל"ח וסחר בציוד מלחמתי, בכך שהחזיק באקדח בשנת 2005, ניסה לרכוש אקדח נוסף בשנת 2009, ורכש 300 כדורים לקלצ'ניקוב בשנת 2009.

בית משפט קמא גזר על המערער עונש של 14 שנות מאסר בפועל בגין העבירות האמורות לעיל, וכן הפעיל במצטבר עונש מאסר מותנה בן 15 חודשים מתיק קודם של המערער (תיק יהודה 2161/04).

ערעור ההגנה כוון הן נגד קביעות עובדתיות מסויימות בהכרעת הדין, והן נגד גזר הדין. במהלך הדיון בפנינו, חזר בו הסניגור מהערעור על הכרעת הדין, והתמקד בערעור על גזר הדין.

טענות המערער

הסניגור המלומד ביקש לערוך השוואה בין המערער לבין צלאח. הסניגור ציין כי נגד צלאח הוגש בתחילה כתב אישום חמור שכלל 12 פרטים שונים, שניתן היה לטענתו להוכיחם ללא קושי, אולם בסופו של דבר, במסגרת הסדר טיעון, הורשע צלאח בכתב אישום שכלל ארבעה פרטים בלבד: פרט של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, שני פרטים של ניסיון לגרימת מוות בכוונה שעניינם זהה לפרטים שביעי ושמיני בהם הורשע המערער, ופרט נוסף של ניסיון לגרימת מוות בכוונה לפיו צלאח ירה בעצמו בקלצ'ניקוב לעבר רכב כ-20 כדורים בשנת 2005.

עונשו של צלאח נגזר, בהתאם להסדר טיעון סגור עם התביעה, ל-17 שנות מאסר בפועל. לטענתו של הסניגור, אם משווים את מעשיהם של צלאח ושל המערער, ניתן להסיק כי מעשיו של המערער חמורים הרבה פחות מזה של צלאח, ומצדיקים קביעת פער עונשי גבוה הרבה יותר מזה שקבע בית משפט קמא.

הסניגור הדגיש את הנקודות העובדתיות הבאות: צלאח היה יוזם הפיגועים נושא הפרטים השביעי והשמיני; צלאח הוא זה שהביא את רובה הקלצ'ניקוב; צלאח הוא זה שאימן את המערער בירי ברובה הקלצ'ניקוב; צלאח הורשע בעבירה נוספת של ניסיון לגרימת מוות בכוונה המצדיקה יצירת פער עונשי משמעותי בינו לבין המערער, העולה על שלוש שנות מאסר.

הסניגור התייחס לעברו של המערער, אל מול עברו הנקי של צלאח, וציין כי העבר של המערער אינו משמעותי. המדובר בעבירה שבוצעה לפני כעשר שנים, כאשר המערער היה קטין בן פחות מ-16 שנים, דבר המצדיק הן קביעה כי אין הבדל משמעותי בין צלאח לבין המערער בכל הנוגע לעברם הפלילי, וכן מצדיק את הפעלת עונש המאסר המותנה בחופף, לפחות בחלקו.

טענות המשיבה

התביעה טענה כי אין להתערב בעונש שנגזר על המערער. לטענתה של התביעה, בית משפט קמא שקל את השיקולים הצריכים לעניין, ויצר מדרג ענישה הולם בין המערער לבין צלאח. לטענת התביעה, חלקו של המערער באירועים המפורטים בפרטים השביעי והשמיני היה משמעותי. גם אם לא היה היוזם של העניין, המערער הוא זה שירה בפועל בעוד צלאח שימש כתצפיתן, דבר המלמד על חלקו המשמעותי ועל הדומיננטיות שלו. בנוסף ציינה התביעה כי לצלאח עבר נקי בעוד שלמערער אין עבר נקי, אלא הוא נשפט בגין עבירה חמורה, גם אם היה קטין באותה עת, ואף ביצע עבירות כשידע כי תלוי ועומד נגדו מאסר מותנה.

התביעה הוסיפה וציינה כי צלאח בחר שלא לנהל את משפטו, לא עמד על זכותו להביא עדים, ובחר לסיים את עניינו בהסדר סגור. בכך זכה צלאח להקלה. המערער לעומתו אינו זכאי לאותה הקלה. התביעה הוסיפה כי בכל הנוגע להפעלת המאסר המותנה פעל בית משפט קמא בהתאם להוראת החוק, ואין כל הצדקה לחפוף בין העונש המותנה לבין העונש שנגזר בגין התיק בו הורשע המערער כיום.

דיון והכרעה

העבירות בהן הורשע המערער הינן חמורות ביותר. המערער בחר בדעה צלולה ובקור רוח לירות לעבר רכב אזרחי אך בשל היותו ישראלי. המערער יצא פעם אחת לביצוע הפיגוע, אך לא השלימו בשל נוכחותם של ילדים קטנים במקום. לאחר מכן יצא פעם נוספת, תוך שהוא עושה שימוש בנשק אוטומטי, מסוג קלצ'ניקוב, יורה ממרחק אפקטיבי, ואף פוגע ברכב. בנוסף לכך הורשע בעבירות נוספות שמטרתם השגת נשק חם. אין ספק כי המדובר במסכת חמורה המצדיקה עונש ממשי, משמעותי ומרתיע.

שותפו של המערער, צלאח, נשפט ל-17 שנות מאסר בפועל. בהתאם לעקרון אחידות הענישה, אכן יש מקום לקבוע כי עונשו של השותף מהווה נקודת המוצא באשר לעונשו של המערער. עקרון זה אינו קובע השוואה אוטומטית מתמטית, אלא דורש כי יישמר מתאם הולם בין החלק היחסי של כל אחד מהמעורבים. וכפי שקבענו בעד"י 3117/09 התביעה הצבאית נ' דעמי ([פורסם בנבו], 27.10.09):

"עקרון אחידות הענישה קובע כי ככלל יש לשמור על מתאם בין עונשו של שותף אחד ועונשו של שותף אחר לאותם המעשים. ביצעו את אותם המעשים, ואין נסיבות אחרות המפרידות ביניהם - ייענשו באותה המידה. אם ביצעו מעשים שונים בחומרתם (למשל האחד עבריין עיקרי והשני מסייע), או כי נסיבותיהם שונות (עבר פלילי, נסיבות אישיות וכדומה), יינתן המשקל היחסי להבדלים ביניהם בעונש שייגזר על כל אחד תוך שמירת פרופורציה מתאימה"

עוד יש לומר כי נקודת המוצא להשוואה אינה כתב האישום המקורי שהוגש נגד מי מהמעורבים בפרשייה, אלא כתב האישום בו הורשעו. אין מקום להשוות בין שותפים על סמך כתבי האישום המקוריים שלא הוכחו במלואם, בין אם הכרעת הדין מבוססת על הראיות שהובאו בפני בית המשפט ובין אם היא מבוססת על הסדר טיעון (ראו בעניין זה עד"י 1969/12 אבו חמיד נ' התביעה הצבאית (טרם פורסם)).