פסק-דין בתיק ע' 1086/09

המשנה לנשיא סא"ל נ' בנישו:

המערער הורשע על פי הודאתו בשתי עבירות כדלקמן:

א.      ניסיון לגרימת מוות בכוונה- בכך שבחודש יוני 2006, לאחר שאחיו נהרג מאש כוחות צה"ל, נפגש המערער עם אחר, אמיר אבו חליפה וביקש ממנו לברר האם אדם שלישי מכיר אנשים המעוניינים לבצע פיגוע התאבדות. אמיר פנה לשניים אחרים ולאחר שאיתר אדם כזה החליטו המערער ו אמיר להפגיש בינו לבין מבוקש פעיל בגדודי חללי אל אקצה על מנת שהאחרון יוציאו לפיגוע התאבדות. בהמשך, הגיע הפעיל הצבאי לבית המערער וביקש להיפגש עם המתאבד הפוטנציאלי. המערער שלח את אמיר להביאו וכל החבורה עסקה בהכנת הפיגוע שכללה כתיבת צוואה עבור המתאבד ואף רישום בעלי חובותיו על ידי המערער. ביום 28.7.06 הסיעו המערער, אמיר ומעורב נוסף את המתאבד לסטודיו צילום, שם צולם המתאבד כשהוא נושא נשק. בהמשך אף הסיעו בני החבורה את המתאבד למקום אחר שם צולם שוב כשהוא מקריא את צוואתו תוך כדי אחיזה בנשק. למחרת היום, ביקש הפעיל הצבאי מהמערער שיביא את המתאבד למפגש עימו. המערער פנה ל אמיר וזה הביא את המתאבד למקום מפגש שנקבע. המערער אף נסע עם אמיר לאסוף את תמונות המתאבד. ביום 30.7.06, נשלח המחבל המתאבד כשהוא מצויד בחגורת נפץ ומלווה באדם שהיה אמור להובילו לרחובות. אלא שבהגיעם למחסום דיר שרף נעצרו השניים וחגורת הנפץ הושמדה על ידי כוחות הביטחון.

ב.      תקיפה- בכך שמבוקש לכוחות הביטחון פנה אל המערער וביקש ממנו לסייע בהכאת אדם שנחשד בשיתוף פעולה. ואכן, המערער השתתף בהכאת אותו אדם.

עם תום שמיעת טיעוני הצדדים גזר בימ"ש קמא על המערער 16 שנות מאסר לריצוי בפועל לצד מאסר מותנה. בגזר דינו עמד ביהמ"ש הן על שיקולי הענישה הפרטניים הטמונים בחומרת העבירה ובנסיבותיו האישיות של המערער, והן על רמת הענישה שנקבעה בפרשה זו בעניינים של מספר שותפים: המחבל המתאבד, המוביל ובשני מסייעים נוספים.

בערעור, ביקש הסנגור כי נקל בעונשו של המערער, אשר לטענתו חורגת מרמת הענישה המקובלת באופן כללי ומעקרון אחידות הענישה המחייב הצמדת עונשו של המערער לזה של שותפיו. הסנגור טען תחילה כי מעשיו של המערער מציבים אותו לכל היותר ברף התחתון של עבירת הניסיון, כאשר היה אפילו מקום לקבוע כי מעשיו מגיעים לכדי קשירת קשר בלבד. בעניין זה הטעים הסנגור כי המערער יצא לחלוטין מתמונת הפיגוע לאחר שקישר בין המחבל לבין הפעיל הצבאי וכי לא הייתה לו שליטה על הנעשה לאחר מכן. עוד סקר הסנגור בפנינו את עניינם של יתר המעורבים, בראשם אמיר אבו-חליפה שנשפט ל-12 שנות מאסר. לדעת הסנגור, בהיות חלקו של זה האחרון דומה לזה של המערער אין כל מקום ליצור ביניהם אבחנה עונשית כה דרסטית.

התביעה הצבאית התנגדה לערעור. לטעמה, חלקו הדומיננטי של המערער כיוזם, המתכנן והמוציא לפועל של הפיגוע, הצדיק הטלת עונש מאסר ממושך הרבה יותר מזה שנקבע ע"י בימ"ש קמא.  התביעה הוסיפה וטענה כי אין מקום ללמוד גזירה שווה מעניינם של מעורבים אחרים בפרשה אשר חלקם היה מצומצם הרבה יותר.

דומה כי אין צורך להכביר מילים אודות חומרת מעשיו של המערער. המערער עמד מאחורי היוזמה לשלח מחבל מתאבד. הוא אשר איתר את המחבל באמצעות חברו אמיר ואף קישר בינו לבין הפעיל הצבאי שהיה בעל האמצעים לבצע את הפיגוע. אלא שחלקו של המערער לא הצטמצם בכך, ומהעובדות שתוארו לעיל עולה חלקו המשמעותי אף לאורך כל שלבי ההכנה של הפיגוע. משכך יש לדחות בשתי ידיים את טענות הסנגוריה בדבר חלקו המצומצם יחסית של המערער בתכנון הפיגוע.

זאת ועוד, יש לזכור עוד כי הפיגוע המתוכנן נמנע אך כתוצאה מהתערבות כוחות הביטחון וממעצר המחבל כשהוא היה כבר בדרכו אל היעד.

בהתאם לאמור יש לקבוע כי לא רק שלמערער היה חלק דומיננטי בתכנון הפיגוע, אלא שהוא עשה כל שלאל ידו על מנת להוציא את כוונתו אל הפועל. משכך, אין ליתן משקל מכריע לעובדה שבסופו של דבר, ומסיבות שאינן קשורות עימו, נמנע הפיגוע כאמור. כבר נקבע ע"י בימ"ש זה כי שאלת העונש בעבירת הניסיון תיגזר בעיקר בהתאם למידת הקרבה להשגת העבירה המושלמת אשר עניינה " בקרבת המעשים לאלה הנדרשים לצורך גרימת המוות, ולא בקרבת התוצאה לזו הנגרמת בעבירה המושלמת- אשר אין לתן לה אלא משקל מוגבל בלבד" (ע' 120/02 התוב"ץ נ' נופל (ההדגשות במקור). כך אף בעניין ג'ראר המפורסם בו קבע ביהמ"ש:

"כאשר במשלוח מחבל מתאבד עסקינן, אין נפקות למה שהתרחש לאחר שהמחבל יצא לדרכו. המחבל המתאבד אינו אלא כלי בידיו של המשלח באמצעותו הוא מתכנן לבצע את הרצח. משיצא המחבל לדרכו משול הדבר ללחיצה על ההדק על ידי המשלח ועל כן יש לומר כי המשלח עשה כל שביכולתו כדי לגרום לתוצאה הקטלנית..." (ע' איו"ש 183+190/03 התוב"ץ נ' ג'ראר וראה גם ע' איו"ש 36+147/02 עארדה וע' איו"ש 3317/05 התוב"ץ נ' ע/ בסאט).

מששילחו המערער וחבריו את המחבל המתאבד אל דרכו, סיימו הלכה למעשה את כלל הפעולות שנדרשו על ידם להשלמת העבירה. אשר על כן, כפי שהוסבר, מהבחינה העונשית המבוססת על סנקציה כלפי מעשי הנאשם ראוי המערער לעונש השמור למי שניסיונו כמעט והושלם. ודוק שלב קטיעת הניסיון אף הוא בעל חשיבות, כאשר במקרה דנן המחבל נעצר כאשר היה כבר בדרכו אל היעד אך בריחוק מסויים ממנו.

ואכן, רבים הם התקדימים בהם בנסיבות דומות למדי לאלו של התיק הנוכחי אף גזרנו עונש של מאסר עולם (ראה הפסיקה שהובאה לעיל).

לנוכח האמור יש לקבוע כי מהיבט רמת הענישה הכללית, העונש שהוטל ע"י בימ"ש קמא נמצא בחלק התחתון של המדרג העונשי.

ברם, לא ניתן להתעלם מרמת הענישה שנקבעה בפרשה זו. ואכן, נראה כי לשיקול זה היה מקום מרכזי בפסיקת ביהמ"ש. אלא שגם בתום בחינת עונשיהם של השותפים, אין מנוס מהמסקנה שהעונש שנגזר על המערער מידתי. ראשית, יש לציין כי צדק בימ"ש קמא אשר איבחן בין עניינו של המערער לבין עניינם של המוביל והמסייעים האחרים. אלה נותרו במעגל החיצוני של העבירה, בעוד המערער נטוע עמוק בין מוביליה. הוא הדין אף באשר למחבל המתאבד שנשפט ל-10 שנות מאסר על רקע קטינותו בעת ביצוע העבירה (נאשם זה היה בן 16 בלבד בעת ביצוע העבירה). שנית, גם בהשוואה לעונש שנגזר על מעורב מרכזי נוסף, אמיר אבו חליפה הנ"ל, שלא עמד בפני בימ"ש קמא בעת גזירת הדין, יש לקבוע כי עונשו של המערער ראוי. זאת מאחר שאמיר לא יזם את ביצוע הפיגוע אלא נעתר לפניית המערער. זאת ועוד, למרות חלקו המשמעותי של אמיר ניכר מכתב האישום כי הוא סר למרותו של המערער והופעל ע"י המערער.

העולה מן המקובץ כי העונש שהוטל על המערער תואם את רמת הענישה שנקבעה בפרשה ואף נוטה באופן בולט לצד הקולא.

נוכח האמור, מתחייבת המסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אמליץ לחבריי לפסוק.

השופט אל"ם מ' תירוש :

אני מסכים.