פסק-דין בתיק הפ 5293/06

1.      זו בקשה למינוי בורר על פי סעיף 79ב(ב) לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 וסעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 לשם הכרעה בסכסוך שנפל בין הצדדים.

2.      על פי הסכם שנחתם בין המבקש לבין המשיב 1 (להלן - המשיב) ושני שותפים נוספים ביום  12.1.1990 הוסכם להקים חברה שתנהל עסק של זגגות. באותו הסכם נקבע שהמבקש והמשיב יהיו מנהלים של החברה, היא המשיבה 2, ובעלי מניות בה (להלן - ההסכם הראשון והחברה בהתאמה). בהסכם גם נקבע סעיף בוררות לפיו:

"הצדדים להסכם זה מסכימים להעביר כל חילוקי דעות או התדיינויות שינבעו מהסכם זה לרבות בקשר לפירוקה לבורר מוסכם בין הצדדים. במקרה של אי הסכמה בדבר זהות הבורר, הבורר ימונה על ידי בית המשפט המוסמך".

סעיף בוררות שנוסחו שונה במקצת נקבע גם בתקנות ההתאגדות של החברה. לפי סעיף 9 לאותן תקנות:

"כל חילוקי הדעות, הסכסוכים, הטענות והתביעות, ללא כל יוצא מהכלל, אשר יתגלו בין בעלי המניות בחברה כפי שיהיו מעת לעת בכל הנוגע לתוקפן של תקנות אלה ו/או לפירושן ו/או לגבי כל טענה ו/או תביעה בדבר הפרתן, וכן במקרה של חילוקי דעות ו/או סכסוכים ו/או תביעות לגבי זכויות המניות ו/או לגבי העברת מניות כלשהן בחברה ו/או לגבי מחזיקים במשותף במניות החברה ו/או לגבי דין קדימה בהעברת מניות כלשהן בחברה בהתאם למפורט בתקנה 4(ג) דלעיל, יימסרו להכרעתו של בורר יחיד. הבורר יתמנה לתפקידו בהתאם להסכמת הצדדים, אך בהעדר הסכמה כזו - יתמנה הבורר על ידי בית המשפט המוסמך לכך על פי הדין בישראל. בית המשפט המוסמך יהיה בית המשפט המחוזי בתל אביב".

3.      בהסכם נוסף שנחתם בין הצדדים לאחר ההסכם הראשון, בחודש מאי 1994 (להלן - ההסכם השני), הסדירו הצדדים את יחסיהם בכל הנוגע לחברה ולפעילותה. הסכם זה קובע בין היתר את: חלוקת הון המניות המוקצה של החברה (סעיף 1ב); זהותם של מנהלי החברה (סעיף 1ג) ושל המנהלים הכלליים של החברה (סעיף 5); הספקת המימון הדרוש לפעילות החברה וחלוקת עלות המימון בין הצדדים (סעיף 2); ניהול חשבונות החברה בבנק והעסקת מנהל חשבונות (סעיפים 3 ו-4); סמכויות האסיפה הכללית והרוב בו יתקבלו החלטות בנושאים כאלה או אחרים (סעיף 6); היחסים בין הצדדים בכל הקשור להפעלת החברה (סעיף 7); הדרך בה ניתן יהא להעביר מניות של החברה (סעיף 9) ועוד. גם בהסכם זה נקבע סעיף בוררות, אלא שהפעם הוסכם על מינוי בורר ספציפי - הוא רו"ח נעים:

"כל הסכסוכים וחילוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים בקשר להסכם זה, יימסרו להכרעתו של רו"ח משה נעים (להלן: "הבורר") כבורר דן יחיד. לא ירצה או לא יוכל הבורר לשמש ככזה, תיקבע אישיות הבורר על ידי יושב ראש הועד המחוזי בת"א של לשכת עורכי הדין בישראל בתוך 30 יום מיום שידרוש צד מהצדדים מינוי בורר כנ"ל. הבורר לא יהא קשור ו/או כבול לסדרי הדין ולדיני הראיות, הוא יהיה חייב לנמק החלטתו, והחלטתו תחייב את הצדדים לכל דבר ועניין. חתימת הצדדים על הסכם זה תיחשב כחתימתם על הסכם הבוררות בהתאם".

4.      בין המבקש והמשיב נפל סכסוך שהגיע עד כדי פיטוריו של המבקש מניהול החברה. טיבו המדויק של סכסוך זה לא הוברר בהליך זה פרט לכך שהוא נוגע להמשך פעילותו של המבקש בחברה. כדי ליישב סכסוך זה פנה המבקש למשיב וביקש למנות בורר. המשיב סרב להצעה וטען כי אינו "סבור שהסכסוך ... מצדיק בוררות שעלולה להיות הליך יקר". במקום זה הציע המשיב "להפנות את הצדדים להליך של גישור שנראה [בעיניו] הרבה יותר מתאים למקרה הנוכחי", תוך שהוא מציין כי "הדרך לבית המשפט כמובן תמיד פתוחה" (מכתבו של ב"כ המשיב מיום 1.8.06). על רקע זה הגיש המבקש את בקשתו הנוכחית בה עתר למינוי בורר על ידי בית המשפט.

5.      בתגובתו לבקשה טען המשיב, כי הוא "עדיין סבור שהליך של גישור הינו הליך המתאים יותר לתיק זה ואם לא יצליח ניתן יהיה לפנות לבוררות בכל עת". מכל מקום, טען המשיב, שההסכם המחייב את הצדדים לעניין הבוררות הוא ההסכם השני (מחודש מאי 1994). על כן, לשיטתו, אם בית המשפט יהא סבור שבכל זאת יש למנות בורר, מן הראוי למנות כבורר את רואה חשבון נעים הוא הבורר המוסכם על פי אותו הסכם.

6.      המבקש טוען, בתגובה, שההסכם השני לא שינה ולא ביטל את ההסכם הראשון שנחתם בשנת 1990 וגם לא שינה את תקנות ההתאגדות של החברה. על כן יש למנות את הבורר לפי ההוראות שנקבעו בהסכם הראשון ובתקנות ההתאגדות של החברה ואין למנות את רואה חשבון נעים. לטענת המבקש ההסכם השני עוסק רק בעניינים מסוימים שלא הוסדרו בהסכם המקורי, בעוד שההסכם המקורי ותקנות ההתאגדות של החברה כוללים תניות בוררות כלליות ורחבות בהרבה אשר מעבירות לסמכות הבורר את כלל הסכסוכים העלולים לנבוע ממערכת היחסים בין הצדדים. הסכסוך הנוכחי, מוסיף המבקש וטוען, הינו מקיף ביותר ומתייחס לכל מערכת היחסים בחברה, החל מהקמתה, בכלל זה גם לנושא אי ניקיון כפיים שאמור היה להתגלות על-ידי מבקר החשבונות של החברה - רואה חשבון נעים. לטענת המבקש עניינים אלו חורגים מתניית הבוררות המצומצמת שנקבעה בהסכם השני, מה גם שלפי סעיף 11 של ההסכם השני היה על הצדדים לשנות את תזכיר ותקנות החברה, אם יתגלה כי האמור במסמכים אלה אינו תואם את ההסכם, דבר שלא נעשה.

המבקש מוסיף וטוען שרו"ח נעים נמצא במצב של ניגוד עניינים המונע ממנו מלשמש כבורר. זאת, לטענתו, משום שבין יתר הטענות שהוא מבקש להעלות בבוררות הוא יטען נגד אמינותם של ספרי החברה אותם ביקר רו"ח נעים. בין טענות אלו יש בדעת המבקש לטעון "לגבי העברת סחורות בין החברות השונות שבהן מחזיק המשיב במניות (ואילו המשיב אינו מחזיק מניות בהן) שלא על פי הקריטריונים המקובלים". לפיכך, נטען, הבורר עשוי להימצא במצב שבו יהא עליו להחליט האם הוא נקט, כרואה החשבון של החברה, בצעדים נכונים, מטלה שאין להטיל על רו"ח נעים ששימש כרואה החשבון של החברה. המבקש טוען שאין למנות את רו"ח נעים כבורר גם משום שהוא משמש כיום כרואה חשבון בחברה של המשיב. המבקש מוסיף כי אינו מסכים להליך של גישור, ובהעדר הסכמה לא ניתן לקיים הליך כזה. 

7.      המשיבים טוענים בתגובה כי ההסכם הקובע לעניין הבוררות הוא ההסכם השני, אשר חופף בכל העניינים את ההסכם הראשון ובעניינים מסוימים אף רחב מההסכם הראשון. לפיכך הם טוענים יש לפרש את ההסכם השני כמוציא את תחולתו של ההסכם הראשון. גם מבחינת סעיף הבוררות, טוענים המשיבים, שני ההסכמים אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. שהרי משנקבע בהסכם השני שרואה חשבון משה נעים יהא הבורר, לא ייתכן שבורר אחר ידון בסכסוך. לגישתם של המשיבים טענות המבקש בקשר לאופי הסכסוך נטענות שלא בתום לב, ומטרתן היחידה היא לפסול את רואה חשבון משה נעים מלשמש כבורר. המשיבים מפנים בהקשר זה למכתבים שכתב המבקש בהם העלה טענותיו בקשר לסכסוך, ומציינים שבמכתבים אלה אין רמז לטענות שאותן מעלה המבקש עתה שנועדו, כאמור לעיל, לפסול את רואה חשבון נעים מלשמש כבורר. המשיבים מוסיפים כי הטענות בדבר העברת הסחורות שמעלה המבקש כלל אינן נוגעות לרואה חשבון נעים שתפקידו לרשום את הנתונים אשר נמסרים לו על-ידי החברה ולא לקבוע נתונים אלה בעצמו. אם בית המשפט יהא סבור שאין למנות את רו"ח חשבון נעים כבורר, גם אז טוענים המשיבים, הסמכות למנות בורר לפי ההסכם השני מסורה ליו"ר ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין ולא לבית המשפט.

8.      בנסיבות העניין אני סבור שההסכם הקובע לעניין הבוררות הוא ההסכם השני. זאת, הן לאור מועדו של הסכם זה שהוא מאוחר להסכם הראשון, הן לאור היקפו ותחולתו הרחבה של הסכם זה אשר חל על כל ענייני החברה, והן לאור העובדה שהסכם זה נוקב בבורר מסוים (רו"ח נעים), בעוד שההסכם הראשון לא התייחס לבורר מסוים. הדעת נותנת כי לאחר שהצדדים ביקשו לבחור בבורר מסוים, הסכמתם למנות בורר בלתי מסוים, שבהעדר הסכמה יתמנה על ידי גוף שלישי (בית המשפט על פי ההסכם הראשון, או יושב ראש ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין - על פי תקנות ההתאגדות של החברה), אינה יכולה עוד לעמוד.

9.      כרואה החשבון של החברה רו"ח נעים היה מעורה בענייני החברה. בנסיבות אלו, הדעת נותנת ששני הצדדים נתנו בו אמון ועל כן הסכימו למנותו כבורר. כך מציינת המלומדת אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל (מהד' 4):

"המציאות מורה, שהעובדה שהצדדים מכירים את פלוני היכרות אישית היא שמשפיעה לעתים קרובות על בחירתו כבורר. כך, לדוגמא, נוטים שותפים למנות את מי שהיה רואה החשבון של השותפות, מתוך שהוא מכיר את כל מוצאותיה ומבואותיה ..." (שם, בעמ' 439; וכן ראה המ' (חי') 2154/95 גרוס נ' פיקלני (לא פורסם).    

10.  אינני סבור שיש לפסול את רו"ח נעים מלשמש כבורר בשל טענותיו של המבקש לפיהן הוא עשוי להימצא בניגוד עניינים לאור טענות כאלו או אחרות שבדעת המבקש להעלות במהלך הבוררות. שכן טענות אלו הועלו על ידי המבקש באופן מעורפל וללא פירוט של ממש. גם אם עומדת למבקש טענה כלפי אמיתות הנתונים הרשומים בספרי החברה, לא שוכנעתי שטענה זו מעמידה את רואה חשבון נעים בניגוד עניינים אשר פוסל אותו מלשמש כבורר. שכן כפי שטוען המשיב, הדעת נותנת שרישומים אלו נעשו על פי מסמכים שהוגשו לרו"ח נעים על ידי הצדדים, ולא הועלתה טענה של ממש המייחסת לרו"ח נעים אחריות לאותם רישומים לא נכונים ככל שקיימים כאלה.

11.  מאידך, אני סבור שיש ממש בטענת ב"כ המבקש כי רו"ח נעים עשוי להימצא בניגוד עניינים עקב העובדה שכיום הוא עומד בקשר עסקי עם החברה של הצד השני (המשיב). אכן, העובדה שכיום רו"ח נעים קשור בקשר עסקי עם צד אחד ואינו קשור עוד לצד האחר, עשויה להעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים. בהקשר זה מביאה המלומדת אוטולנגי בספרה מקרה שבו מונה כבורר עורך דין אשר ערך את ההסכם בין הצדדים, מינוי שכשלעצמו אין בו פגם, אך נפסל משהמשיך לטפל (לאחר החתימה על ההסכם) בענייניו של אחד הצדדים (שם, בעמ' 455; ה"פ (ת"א) 658/93 פלגל (1988) בנייה ופיתוח בע"מ נ' גאבו אסטבלישמנט, פ"מ תשנ"ד(1) 274). לפיכך, הגעתי לכלל מסקנה שחרף הסכמת הצדדים בהסכם השני אין למנות את רו"ח נעים כבורר בסכסוך הנוכחי.

12.  על פי ההסכם השני, אם רו"ח נעים "לא ירצה או לא יוכל ... לשמש ככזה [כבורר], תיקבע אישיות הבורר על ידי יושב ראש הועד המחוזי בת"א של לשכת עורכי הדין בישראל". לאור סעיף זה טוענים המשיבים שהסמכות למנות בורר מסורה ליו"ר הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב ואינה מסורה לבית המשפט. אולם ב"כ המשיבים העלה טענה זו רק במהלך הדיון, גם זאת רק בתגובתו השנייה לטענות המבקש. בזמן אמת, משנדרש על ידי ב"כ המבקש למנות בורר, סרב ב"כ המשיבים (במכתבו מיום 1.8.06) למנות בורר וביקש לפנות להליך של גישור, הליך שאין לו זכר באף אחד מההסכמים בין הצדדים. אם הליך הגישור לא יצלח, ציין ב"כ המשיבים באותו מכתב "הדרך לבית המשפט כמובן תמיד פתוחה". משמע, גם על ב"כ המשיבים היה מוסכם שאם הצדדים לא יפתרו את הסכסוך בהליך של גישור יהא מקום לפנות לבית המשפט לשם מינוי בורר. בנסיבות אלו אני סבור שאין לאפשר למשיבים להעלות בשלב זה את הטענה שמינוי הבורר צריך שייעשה על ידי ראש לשכת עורכי הדין בתל אביב ולא על ידי בית המשפט.

13.  ב"כ המבקש נקב במכתבו כמו גם בבקשתו שמות של שני שופטים בדימוס ושלושה עורכי דין אותם הציע למנות כבוררים. ב"כ המשיבים לא העלה בתגובותיו הסתייגות לגבי איש מהם. לאור האמור אני ממנה, כפוף להסכמתו, את עו"ד אילן הקר כבורר בסכסוך בין הצדדים. על הבוררות יחולו ההוראות שנקבעו בהסכם השני. דהיינו, הבורר לא יהא קשור ו/או כבול לסדר הדין ולדיני הראיות והוא יהיה חייב לנמק את החלטתו.