פסק-דין בתיק הפ 527/07

פתח דבר

1.         עסקינן בבקשה שהגישה מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ (להלן: " מפעלי בניה") להורות על ביטולו של פסק בוררות שניתן על ידי הבורר מר עמיקם אורן ביום 25/2/07 (להלן: " הבורר אורן"), בבוררות שנערכה בין מפעלי בניה לבין שיכון עובדים בע"מ (להלן: " שיכון עובדים"); וכן להורות על ביטול החלטת הבורר אורן לערוך תיקון טעות סופר בפסק הבוררות, מיום 4/3/07. הן מפעלי בניה והן שיכון עובדים הן חברות שעיסוקן הוא בייזום וביצוע פרויקטים של בנייה רחבת היקף.

רקע עובדתי

2.         אין מחלוקת בין הצדדים בנוגע לעיקרן של העובדות הצריכות לעניין, כפי שיפורטו להלן.

            ביום 16/11/93 חתמו מרכז כלל ירושלים בע"מ (להלן: " המזמינה") מצד אחד ומפעלי בניה מצד שני על זיכרון דברים להקמת פרויקט בנייה בירושלים הידוע בשם "חלון לירושלים", על קרקע בשטח של כ- 3.8 דונם שהיתה בבעלותה של המזמינה; הפרויקט עתיד היה לכלול חניון תת קרקעי, שתי קומות מסחר, שתי קומות של מרפאות ושני מגדלים שמכילים יחדיו 145 יחידות דיור (להלן: " זיכרון הדברים" ו- " הפרויקט"). הוסכם כי מפעלי בניה תבצע את כל עבודות בניית הפרויקט על חשבונה, ובתמורה היא תהא זכאית ל- 55% מן התקבולים שיתקבלו ממכירת או השכרת השטחים הבנויים בפרויקט; וכי המזמינה תהא אמונה על הכנת התכניות והמפרטים הדרושים לבניית הפרויקט, על קבלת ההיתרים לבנייה וכן על ניהול הפרויקט ושיווקו (ראו סעיפים 3, 5 ו- 10 לזיכרון הדברים, צורף כנספח א לתצהירו של מר מרדכי אביב, יו"ר מפעלי בניה, להלן: " אביב"). עוד נקבע בזיכרון הדברים כי הצדדים יחתמו על חוזה מפורט בתוך 60 ימים ממועד חתימתו של זיכרון הדברים, ואולם חוזה כאמור לא נחתם.

            בחודש יוני 1996 הושלם פינויים של הדיירים המוגנים שהתגוררו על הקרקע שעליה אמור היה להיבנות הפרויקט, ומפעלי בניה החלה בעבודות הבנייה - על פי תוכניות שקיבלה מן המזמינה. ואולם, רק במהלך שנת 2007 הגיעו עבודות אלה אל שלביהן הסופיים, שנים רבות לאחר המועד שעליו הסכימו הצדדים במועד חתימת זיכרון הדברים.

            יצוין כי במהלך שנת 1996 נמכרה המזמינה לקבוצת שיכון ובינוי אחזקות בע"מ, שאז שונה שמה לאור-ים בינוי ופיתוח בע"מ; ובשנת 2001 נכנסה שיכון עובדים בנעליה של המזמינה בכל הנוגע לפרויקט, באופן שהחל מאותו מועד שיכון עובדים היא שנושאת בכל התחייבויותיה וזכויותיה של המזמינה על פי זיכרון הדברים. משכך, ההתייחסות בפסק הדין תהיה אל שיכון עובדים - גם כאשר מדובר למעשה במזמינה.

3.         במהלך ביצוע עבודות הבנייה בפרויקט התגלעו בין שיכון עובדים לבין מפעלי בניה מספר רב של מחלוקות, בין היתר בשאלה על מי מהן רובצת האחריות לאיחור הניכר בהשלמת בנייתו ושיווקו. בזיכרון הדברים הסכימו השתיים כי כל סכסוך ביניהן יימסר להכרעתו של בורר יחיד (ראו סעיף 16), ועל כן בראשית שנת 2003 הן מינו בהסכמה את כבוד השופט בדימוס א' סטרשנוב כבורר במחלוקות אלה (להלן: " הבורר סטרשנוב"). בראשיתו של הליך הבוררות בפני הבורר סטרשנוב הגיעו שיכון עובדים ומפעלי בניה להסכמה דיונית שלפיה חלק מן המחלוקות שביניהן, בעניינים שלצורך ההכרעה בהם דרוש ידע מקצועי בתחום הבנייה, יועברו להכרעתו של מומחה בתחום; והן מינו לשם כך את ד"ר יואב סרנה (להלן: " הבורר סרנה"; ההסכמה הדיונית בכתב צורפה כנספח ב לתצהיר אביב).

עם מינויו דן הבורר סרנה במחלוקת המקצועית הראשונה שמסרו לו הצדדים, ולאחר שהכריע בנושא זה הוא החל לדון במחלוקת נוספת - שיסודה בעבודות שנדרשה מפעלי בניה לבצע לצורך איטום "תפרי התפשטות" בפרויקט (להלן: " סוגיית האיטום"). יבואר כי תפרי התפשטות הם חללים שמפרידים בין חלקי השלד של כל מבנה, ומטרתם היא להרחיק אלמנטים קשיחים זה מזה - על מנת למנוע את קריסתו של המבנה כולו בעת רעידת אדמה, וממילא גם את היווצרותם של סדקים ועיוותים בשלד כתוצאה מרוחות חזקות או הפרשי טמפרטורות. על פי תוכניות העבודה שערך הקונסטרוקטור של הפרויקט - מר יוסי גורדון (להלן: " הקונסטרוקטור") - מפעלי בניה ביצעה בשלב בניית השלד תפרי התפשטות ברוחב משתנה של 5 עד 14 ס"מ; ובמסגרת עבודות גמר הבנייה, המתבצעות מטבע הדברים לאחר בניית השלד, היה עליה לבצע איטום של תפרים אלה - כדי שמחד גיסא הם ישרתו את מטרתם, אך מאידך גיסא הם לא יוותרו חשופים לעין.

הרקע למחלוקת שבין הצדדים בסוגיית האיטום הוא העובדה שמפעלי בניה קיבלה מן המזמינה שתי תוכניות סותרות לביצוע עבודות האיטום, בשני מועדים שונים: האחת, תוכנית שנערכה עוד טרם שהחלה בניית הפרויקט על ידי האדריכל אדוארדו ביטלמן, יועץ איטום ששירותיו נשכרו על ידי הנהלת הפרויקט (להלן: " היועץ" ו- " תוכנית היועץ" בהתאמה); השנייה, תוכנית שערך הקונסטרוקטור, אשר נמסרה למפעלי בניה לאחר שזו החלה בביצוע עבודות האיטום זה מכבר (להלן: " תוכנית הקונסטרוקטור"). מפעלי בניה ביצעה לטענתה את איטום תפרי ההתפשטות על פי תוכנית היועץ, כאשר יצוין כי עלות פרטי האיטום לפי תוכנית זו היתה זולה יותר מאשר לפי תוכנית הקונסטרוקטור. במצב דברים זה, בעת שהתבקש הקונסטרוקטור לחתום על בקשה לקבלת תעודת אכלוס לחלקים מן הפרויקט שבנייתם הושלמה (המכונה "טופס 4"), הלה סרב - בטענה כי איטום תפרי ההתפשטות לא בוצע בהתאם לתוכנית שהוא ערך (פנייתו בכתב למפעלי בניה בנושא, מיום 30/11/04, צורפה כנספח ט לתצהיר אביב). בלית ברירה, הסכימו שיכון עובדים ומפעלי בניה כי האחרונה תבצע עבודות להחלפת האיטום של תפרי ההתפשטות בהתאם לתוכנית הקונסטרוקטור, והמחלוקת בשאלה על מי מהן לשאת בעלויות הנוספות שנגרמו למפעלי בנייה כתוצאה מביצוע האיטום פעמיים תוכרע על ידי הבורר סרנה.

4.         בראשית שנת 2005 הגישו הצדדים לבורר סרנה כתבי טענות בסוגיית האיטום (צורפו כנספחים י-יב לתצהיר אביב). מפעלי בניה טענה כי היא מעולם לא קיבלה הנחייה מחייבת משיכון עובדים לבצע את עבודות האיטום על פי תוכנית הקונסטרוקטור דווקא, ולכן לשיטתה היא עמדה בהתחייבויותיה מכוח זיכרון הדברים שעה שביצעה את האיטום בהתאם לתוכנית היועץ - שגם היא נמסרה לה על ידי שיכון עובדים. משכך, לשיטתה של מפעלי בניה, שיכון עובדים היא שצריכה לשאת בעלויות עבודות האיטום שבוצעו לחינם. לעומת זאת, שיכון עובדים סברה כי מפעלי בניה קיבלה הנחיה ברורה וחד משמעית לבצע את האיטום לפי תוכנית הקונסטרוקטור, אלא שהיא ביקשה לחסוך לעצמה בעלויות ועל כן ביצעה את האיטום בניגוד לאמור בתוכנית זו - ומשכך מפעלי בניה היא זו שצריכה לשאת בעלויותיהן של עבודות האיטום שבוצעו על ידה לשווא. שיכון עובדים הוסיפה והדגישה כי לא רק שמפעלי בניה ביכרה שלא לבצע את עבודות האיטום על פי תוכנית הקונסטרוקטור, אלא שבניגוד לטענתה היא התעלמה גם מתוכנית היועץ - וביצעה את האיטום על פי ראות עיניה בלבד, ללא תוכנית מתאימה.

ביום 21/12/05, כשנה וחצי לאחר שסוגיית האיטום נמסרה להכרעתו, הודיע הבורר סרנה לצדדים כי משרדו מונה לנהל פרויקט בנייה שבו מעורבת גם שיכון עובדים - ואיפשר להם לשקול אם ברצונם להמשיך בבוררות בפניו. לאחר ששקלו את הדברים הסכימו שיכון עובדים ומפעלי בניה שלא להמשיך בבוררות בפני הבורר סרנה (הודעת מפעלי בניה לבורר סרנה על סיום הבוררות סומנה ת/2), ומינו את הבורר אורן לדון בסוגיית האיטום מבראשית וכן במחלוקות נוספות שנקבע עוד קודם לכן שיוכרעו על ידי מומחה בתחום הבנייה.

מהלך הבוררות וטענות הצדדים

5.         ביום 16/5/06 התקיימה ישיבת הבוררות הראשונה בפני הבורר אורן, ובמהלכה הוא מנה בפני הצדדים את כל הקשרים העסקיים שהיו לו בעבר הן עם שיכון עובדים והן עם מפעלי בניה, והצהיר כי " הבורר מאשר כי יימנע מקיום יחסים עסקיים עם מי מן הצדדים עד סיום הבוררות" (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו סעיפים 5-6 לפרוטוקול הישיבה, צורף כנספח ג לתצהיר אביב).

ביום 29/6/06 ערך הבורר אורן סיור בפרויקט עם נציגי הצדדים, וביום 17/7/06 נערכה בפניו ישיבת בוררות בנושא סוגיית האיטום. במהלך ישיבה זו הוסכם כי הדיון בעניין זה יתנהל כך שתחילה תוכרע שאלת אחריותה של שיכון עובדים לכך שמפעלי בניה ביצעה בפרויקט עבודות איטום שמאוחר יותר נמצאו מיותרות; ורק במידה שייקבע כי על שיכון עובדים לפצות את מפעלי בניה בגין עבודות אלה, ידון הבורר בשיעורו של הפיצוי (לישיבה זו לא נערך פרוטוקול).      

ביום 25/9/06 הכריע הבורר אורן בשאלת אחריותה של שיכון עובדים לפיצוי מפעלי בניה בגין עבודות האיטום שביצעה, אשר נמצאו מיותרות לנוכח הצורך לבצען בשנית על פי תוכנית הקונסטרוקטור. על פי קביעתו, על שיכון עובדים רבצה האחריות לתאם בין היועצים השונים שנשכרו על ידה על מנת לערוך תוכניות לבניית הפרויקט, להגיש למפעלי בניה במועד את התוכניות לביצוע, וכן לפקח באופן רצוף והדוק כי העבודות שמבוצעות בשטח תואמות את התוכניות הסופיות - ובכלל זה למנוע בזמן אמת את ביצוען של עבודות שאינן תואמות את התכנון. ואולם, הבורר אורן מצא כי הגורם המרכזי לכך שמפעלי בניה מלכתחילה ביצעה את עבודות האיטום באופן שנראה לה, ולא על פי תוכנית הקונסטרוקטור, הוא העובדה ששיכון עובדים ביצעה את מלאכת התיאום והפיקוח על הבנייה בפרויקט באופן לקוי - ועל כן הוא קבע שעליה לפצות את מפעלי בניה בגין עלותן של עבודות האיטום שביצעה לשווא (להלן: " החלטת הביניים"; צורף כנספח יג לתצהיר אביב). 

6.         ביום 3/10/06 נערכה ישיבת בוררות שמטרתה היתה לקדם את בירורן של המחלוקות הנוספות שהתגלעו כאמור בין הצדדים שהכרעה בהן מצריכה ידע מקצועי, לבד מסוגיית האיטום. במסגרת ישיבה זו הודיעה שיכון עובדים כי היא אינה מסכימה עם האמור בהחלטת הביניים - שלפיה היא לא ביצעה כראוי את תפקידה כאחראית על התכנון והפיקוח על הפרויקט (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח יד לתצהיר אביב). עוד במהלך ישיבה זו, נשאל הבורר אורן על ידי בא כוחה של שיכון עובדים אם על פי החלטת הביניים מפעלי בניה זכאית לפיצוי בגין כל עבודות האיטום שביצעה בניגוד לתוכנית הקונסטרוקטור, או רק בגין אלה שבוצעו על ידה טרם שנמסרה לה תוכנית הקונסטרוקטור - שאז השיב הבורר כדלקמן:

"א. ...

ב. קשה להאשים קבלן המבצע פרטי בנין על דעת עצמו בשלב שאין בידיו תוכניות או הנחיות אחרות מטעם האחראי על התכנון. הנזקים שיגרמו לקבלן כתוצאה מעיכובים בביצוע על רקע חוסר בתוכניות עלולים להיות גבוהים בהרבה מהנזקים שיגרמו לו כתוצאה מדרישה לשנות פרטים בדיעבד.

ג. מצד שני קשה להצדיק קבלן המחליט על דעת עצמו לבצע פרטי בנין בניגוד להנחיות המפורטות והתוכניות שהועברו לו מבעוד מועד ע"י האחראי על התכנון." (ראו סעיף 4 לפרוטוקול).