פסק-דין בתיק הפ 5094/06

1.         לפני בקשה לביטול פסק בוררות, שניתן על-ידי הבורר פרופ' ושופט בדימוס דן ביין (להלן - "הבורר") ביום 22.1.06 ואשר הומצא לצדדים ביום 30.1.06. טענות המבקשת, כרמל התפלה בע"מ (להלן - "כרמל"), בקליפת אגוז הינן, כי הבורר פסק בניגוד לדין המהותי וכי תוכנו של פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור. בטרם נצלול לעומקן של טענות כרמל בבקשה, מן הראוי להביא את העובדות שנקבעו בפסק הבוררות ואת מסקנותיו. העובדות נקבעו בעיקר בהסתמך על המסמכים וההתכתבויות שנערכו בזמן אמת.

העובדות וההליכים

2.         ביום 10.5.01 פורסם מכרז בשיטת BOO (Build Operate Own), שנושאו מימון, תכנון, הקמה ותפעול של מתקנים להתפלת מי ים. משמעותו של המכרז בשיטה זו היא, כי היזם הפרטי מקבל על עצמו להקים, לממן, לתפעל ולתחזק את המתקן, והמזמין (המדינה) תרכוש את תוצרת המתקן או תשלם עבור הפעלתו או השימוש בו.

            כרמל שניגשה למכרז, הציעה את אתר דור. להצעה צורפה, בין היתר, חוות דעת של האדריכלית מינה נודלמן, שבה נאמר כי האדריכלית עשתה את כל המאמצים ליידע את עצמה באשר לתוכניות הפיתוח שעל סדר היום או הנידונות בועדות התכנון, וכי בהסתמך על הבדיקות שערכה, יש לה יסוד סביר להניח והיא מאמינה כי ביצוע הפרוייקט, לרבות השגת כל היתרי הבניה, אם חלים, במסגרת לוח הזמנים הנדרש לסיום הפרוייקט, הם אפשריים ומעשיים.

ביום 18.10.02 זכתה כרמל במכרז להקמת מתקן להתפלת מים באתר "דור" (להלן - "אתר דור", או "המתקן בדור"), הממוקם במפרץ חיפה, צפונית מזרחית לנחל קישון ול"חוות המיכלים" בקרית ים. כרמל התחייבה לספק למדינה 30 מלמ"ש (מליון מטרים מעוקבים לשנה), בעוד שהמדינה לא התחייבה לרכוש כמות זו או כמות אחרת של מים. התמורה של המדינה לכרמל היתה מורכבת מתשלום קבוע שהיה אמור להשתלם בכל מקרה בגין העמדת כמות מים של 30 מלמ"ש לשנה ותשלום משתנה, מעבר לתשלום הקבוע, עבור כל כמות שנרכשה בפועל.

3.         המכרז נערך בשני שלבים: בשלב הראשון היה על המציעים להציע אתרים העונים על תנאי סף מינימאליים. בשלב השני נבחן ההיבט המסחרי, הכלכלי והפיננסי של ההצעה.

במסגרת תנאי הסף המינימאליים, נדרש, בין היתר, שהאתרים המוצעים ימצאו באזורים המוגדרים בתכניות המתאר הרלוונטיות כאתר התפלה ו/או אזורי תעשיה ו/או אזורים המיועדים למתקני תשתית ואשר אושרו להפעלת מתקנים תעשייתיים, וכי לאתרים כל האישורים וההיתרים הדרושים לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, למטרות בניה והפעלת מתקני התפלת מי ים. לחילופין, אם חסרים כל האישורים וההיתרים כאמור, ניתן היה להציע את האתר, בהתקיים אחת החלופות המנויות במכרז. רק אתרים שאושרו כאתרים מתאימים (eligible sites) יכלו לשמש כאתרים שלגביהם ניתן להגיש הצעה להקמת מתקן התפלה.

4.         אתר דור היה אחד האתרים שהוצעו. האתר יועד לתעשייה על-פי תכנית מפורטת חפ/1508 ותמ"א 13 (תכנית מתאר ארצית לחופים). צוות בדיקה של המדינה אישר בחודש אוגוסט 2001 את האתר (בנוסף לאתרים אחרים של מציעים אחרים) כראוי לשמש מועמד. בהודעת ועדת המכרזים נאמר, כי אישור האתר כמועמד אינו יוצר מחויבות או מצג כלפי המציעים, והוא מהווה הרשאה להגיש הצעה למכרז בהתייחס לאותו אתר.

5.         בשלב השני, הוגשו למכרז 6 הצעות, ביניהן הצעת כרמל המתייחסת לאתר דור. בהצעת כרמל נאמר, כי פרט להקמת המתקן תוקם גם תחנת כוח שתופעל באמצעות גז טבעי, על מנת להוזיל את עלויות תפעול הפרויקט ולהפחית בדרך זו את מחיר המים המותפלים המוצעים למדינה. בתנאי המכרז לא הופיע רכיב של הקמת תחנת הכוח והוספתו היתה ביוזמת כרמל.

בסעיף 2 ל"טבלת הסיכונים", קיבלה על עצמה כרמל להשיג כל האישורים לפרויקט מתקן התפלה ולתחנת הכוח.

            ביום 26.8.02, שלח יו"ר ועדת המכרזים מכתב לכרמל, בו הוסבה תשומת לבה, כי בהתאם לסעיף 4.3.2 להסכם, המועדים הדרושים להשגת כל ההיתרים לפי דיני התכנון והבניה הפכו למחייבים בין הצדדים.

6.         כאמור, כרמל הוכרזה כזוכה ביום 18.10.02. ביום 28.10.02 חתמה המדינה על הסכם עם כרמל להפקת מים מותפלים (להלן - "ההסכם"), כאשר המתקן יופעל בשיטת BOO.

לפי סעיף 4.7 להסכם, היה על כרמל לחתום על הסכם מימון עד לתום 6 חודשים ממועד החתימה על ההסכם, משמע עד ליום 28.4.03.

לפי סעיף 4.32 להסכם, היה על כרמל להשיג את כל האישורים, ההיתרים והרישיונות הסטטוטוריים למתקן ההתפלה ולקווים היבשתיים, לכל המאוחר, תוך 8 חודשים, ואת האישורים הסטטוטוריים בקשר לקווים הימיים עד ליום 15.12.03. לפי לוח הזמנים בהסכם, על כרמל היה לספק מים מותפלים למדינה עד ליום 28.4.05.

7.         בהמשך התגלו קשיים הן במישור המימוני והן במישור הסטטוטורי (רישוי), ובמיוחד לעניין רישוי תחנת הכוח.

בהתייחס לקשיים במישור הפיננסי - בהתאם להסכם ה-BOO, הנטל הכספי להקים את מתקן ההתפלה הוטל על כרמל. להצעתה במכרז צרפה כרמל תכנית עסקית ומימונית. במכתב שצרפה להצעתה הביעה כרמל ביטחון בהצלחת הפרויקט המוצע גם מבחינה פיננסית. אותו ביטחון הובע גם בסיכום הצעתה הכלכלית. להצעתה צרפה כרמל מכתב כוונות (term sheet) של בנק לאומי, חתום בידי הבנק (להלן - "הבנק").

בישיבות סטאטוס (מעל 10 ישיבות) שהתקיימו החל מיום 18.11.02 ועד ליום 8.11.04 הסתבר, כי "בנק לאומי" חזר בו מהסכמתו לממן את הפרויקט במלואו והציע לממן 50% מסכום ההלוואה.

כרמל ניסתה, לדבריה, להשיג מקורות אשראי חילופיים וניהלה מגעים עם גורמים פיננסיים נוספים בארץ ובחוץ לארץ ואף הבטיחה להציג טיוטה ראשונה של הסכם מימון. טיוטה כזו לא הוצגה. המדינה אף העניקה לבקשת כרמל ארכות לסגירת הנושא המימוני, אך כרמל לא הצליחה להשיג מימון לפרויקט ההתפלה. בשלב מסוים טענה כרמל, כי לאור שינוי במבנה הבעלות שלה היא תפנה לבנק הפועלים לקבלת המימון וביקשה ארכה נוספת לסגירה הפיננסית שנענתה על ידי המדינה. גם בתום מועד הארכה זה לא הציגה כרמל תכנית עסקית ומימונית.

ביום 17.11.03 הודיע החשב הכללי לכרמל, כי ניתנת לה ארכה לסיים את מטלותיה לפי ההסכם עד ליום 1.4.04. הארכות שניתנו על ידי המדינה לכרמל נעשו תוך הדגשה שאין בהן ויתור על דרישות לקיים את כל תנאי ההסכם ללא חריגה. הארכות שניתנו לכרמל גרמו לכך, כי המועד שהמים המותפלים יכלו להיות מסופקים היה בתחילת אפריל 2006, במקום 28.4.05 (המועד המקורי להשלמת מתקן ההתפלה לפי ההסכם).

לבסוף קצה נפשה של המדינה והיא הודיעה לכרמל ביום 5.5.04 על כוונתה לחלט את הערבות אשר חולטה באותו יום.