פסק-דין בתיק הפ 376/06

רקע

בין סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום"), בעלת רשיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית מיום 17.6.94 (להלן: "הרשיון"), לבין משיבה 2, העוסקת במתן שירותי תקשורת בינלאומיים (להלן: "ברק"), נכרת הסכם לפיו התחייבה סלקום לספק לברק כרטיסי SIM "עובדים זרים" המאפשרים ללקוחות ברק הרוכשים כרטיסים אלה לחייג לחוץ לארץ במחיר של 19 אג' לדקת שיחה (להלן: "ההסכם").

המבקשת, העוסקת אף היא במתן שירותי תקשורת בינלאומיים, תוקפת את חוקיות ההסכם. לטענתה, בהענקת התעריף שלפי ההסכם מעדיפה סלקום את ברק על פני מתחרותיה ובהן המבקשת, בניגוד לתנאי הרשיון של סלקום.

בתובענה שלפני עותרת המבקשת להורות לסלקום להעניק לה את התעריפים והתנאים המוענקים על ידה ללקוחות ברק על פי ההסכם.

לחילופין עותרת המבקשת לאסור על על סלקום להעניק ללקוחות ברק את התעריף והתנאים הקבועים בהסכם.

תובענתה של המבקשת מתבססת על הפרת סעיף 7.3. (ה) לתוספת השניה לרשיון מכוחו פועלת סלקום, האוסר על סלקום להפלות בתנאי קישור גומלין בין ספקיות התקשורת הבינלאומית, הפרת סעיף 11 (א) לחוק התקשורת (בזק ושירותים), תשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק התקשורת") המהווה הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 (א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], עריכת הסדר כובל אסור לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988 והתערבות לא הוגנת לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999.

המשיבות טוענות כי ההסכם ביניהן אינו מנוגד לסעיף 7.3. (ה) לתוספת השניה לרשיון הכללי של סלקום, גם לא להוראת סעיף 11 (א) לחוק התקשורת, שכן אלו עוסקים בשיחות נכנסות בעוד עניינו של ההסכם בין סלקום לברק שיחות יוצאות, וממילא אין יסוד לתביעה בעילת הפרת חובה חקוקה, ובאין בהסכם הענקת בלעדיות לברק אף לא איסור על ברק להתקשר עם מפעילי רשתות סלולריות אחרות, אין כאן הסדר כובל.

אשר לעוולת ההתערבות הבלתי הוגנת על פי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות משיבות המשיבות כי תחרות עסקית כשלעצמה אינה נופלת לגידרה של העוולה.

עוד טוענות המשיבות כי התקשרויות בין מפעילי רשתות סלולריות למפעילי תקשורת בינלאומית הקובעות מחירים מוזלים הניתנים רק למינויי מפעיל בינלאומי מסויים נהוגות זה מכבר בענף התקשורת, והמבקשת עצמה התקשרה עם פלאפון תקשורת בע"מ בהסכם שנועד ליתן למנוייה העדפה על פני מנויים אחרים של פלאפון בעת התקשרות לחוץ לארץ.

דיון

תנאי הרשיון

א.      להלן אביא את הסעיפים הרלבנטיים מרשיונה של סלקום:

"קישורי גומלין

7.1 בעל הרשיון יחבר את המערכת שלו, באופן ישיר או עקיף, על פי רשיונו, אל כל מערכות הבזק הבין - לאומיות של כל המפעילים הבין - לאומיים, באופן המאפשר קבלת שירותי בזק בין - לאומיים בידי כל מנוי, באמצעות מערכת הבזק הבין - לאומית של כל מפעיל בין - לאומי, לרבות שיחות מב"ל יוצאות ושיחות מב"ל נכנסות, חיוג ישיר,..."

סעיף 7.3 (י) קובע:

"יספק שירותים בתנאים שווים ובלתי מפלים ובתעריף בלתי מפלה למנוי משוייך שבחר לקבל שירותי חיוב וגביה מהמפעיל הבינלאומי"

סעיף 7.3 (ה)  לתוספת השניה, קובע:

"בעל הרשיון יציע תנאים בלתי מפלים לכל מפעיל בין-לאומי, לרבות בכל הנוגע לתנאים מסחריים, הסדרי חיוב וגביה, זמינות מתקני החיבור ואיכות השירות; בלי לגרוע מכלליות האמור, ייתן בעל הרשיון שירות לכל המפעילים הבין-לאומיים בתנאים שוויוניים לרבות בעניין חיבור גומלין, אספקה של מתקני תשתית ושירותי חיבור לרשת, ביצוע של השינויים במיתוג, במיתקנים, בפרוטוקולים ובממשקים שברשת;"

ב.      בעלי הדין חלוקים בפרשנות שני המונחים בתנאי הרשיון: "קישור גומלין", ו - "תנאים מסחריים".

קישור גומלין

ג.        לשיטת המשיבים המונח קישור גומלין או חיבור גומלין, מתייחס רק לשיחות נכנסות, ועל כן חובת מתן השירות לכל המפעילים הבינלאומיים בתנאי שוויון, אינה חלה על שיוחות יוצאות.

פרשנות זו אינה מתיישבת עם לשון הרשיון ולא עם תכלית הדרישה להענקת השירות בתנאי שוויון. הפרשנות אינה מתיישבת עם לשון הרשיון, שכן סעיף 7.1 סיפא לתוספת השניה לרשיון סלקום כולל בהגדרת קישור גומלין במפורש: "לרבות שיחות מב"ל יוצאות ושיחות מב"ל נכנסות".