פסק-דין בתיק הפ 201219/05

א)         כללי וטענות הצדדים

1.         המבקש עותר ליתן פס"ד הצהרתי לפיו הנה הבעלים של הציוד והמיטלטלין כמפורט ברשימה שצורפה בנספח א' לתצהיר התומך בכתב התביעה (להלן: "המיטלטלין" ו/או "הציוד"), וכי זכות המבקש במיטלטלין גוברת על המשכון הרשום לטובת המשיבות 1-3 (להלן: "המשיבות") על המיטלטלין.

לטענת המבקש, הציוד מצוי בנכס שבבעלות המשיבות 3-1, והושכר על ידן למשיבה 4, שאף רכשה את הציוד להפעלת הבר שבמקום מן המבקש, ואולם זו, המשיבה 4, לא שילמה למבקש את יתרת תמורת הציוד, בסך 310,000 ש"ח לפחות, וכעולה משיק בסכום זה משוך ע"י המשיבה 4 שבידי המבקש, ושניתן בקשר לרכישת הציוד על ידה, ולא שולם. המבקש טוען שלפי הוראות ההסכם למכר הציוד על ידו, תניית שימור הבעלות שבו, וכל עוד לא קיבל לידו מלוא התמורה בגין הציוד נשאר בבעלותו, ואין המשיבות רשאיות לנקוט בהליכים ביחס לציוד ובגדר המשכון שבידם, ושנעשה ע"י המשיבה 4 לטובת המשיבות, ולהבטחת חוב כספי שלה כלפי המשיבות.

2.         המשיבות 3-1 טוענות כי לא קיים חוב בגין הסכם מכר הציוד שבין המבקש למשיבה 4, ולא הוכח קיום יתרת חוב, כי המשכון נרשם על הציוד שנרכש ע"י המשיבה 4 מהמבקש, שהמשכון תקף עפ"י סעיף 5 לחוק המשכון, שהמבקש השתהה חודשים ארוכים בפנייתו בעניין זה, דבר המלמד על חולשת גרסתו. כן נטען שככל שקיימת יתרת חוב בין המשיבה 4 למבקש, אין לכך נפקות הואיל וכאן עסקינן בהסוואת משכון ולא בתניית שימור בעלות, נטען לעניין זה שמה שנקבע ברע"א 1890/00 מ.ש קידוחי הצפון אינו חל בנסיבות כאן.

3.         המבקש טוען בסיכומיו כי סע' 5 לחוק המשכון לא יחול, כאשר המשיבות ידעו כי עד למועד תשלום מלוא התמורה, נשאר הציוד בבעלות המבקש, כי למעשה המשכון נרשם             על ציוד המצוי במסעדה, ולא על ציוד הבר, שמכר המבקש למשיבה 4, כי לתיק בש"א 180189/05 (בעניין עיכוב הליכים בהוצל"פ), צורף תצהיר מנהלי המשיבה 4 שהצהירו ואישרו במפורש כי קיים חוב של המשיבה 4 למבקש, וכי הודיע בדיון כי שמתכוון להסתמך על כל הראיות שבתיק.

המבקש טוען כי יש ליתן תוקף לתניית שימור הבעלות כתקיפה ומחייבת, ובמיוחד נוכח מה שנקבע ברע"א 1890/00 הנ"ל, וכאשר המשיבות קיבלו את ההסכם עובר לכריתתו, וידעו שטרם שולמה יתרת התמורה, כנקוב בו, ומשום כך, ואפילו ומדובר במשכון מוסווה, דבר המוכחש, נוכח ידיעתן האמורה את פרטי הסכם מכר הציוד, ואת השלמת תמורתו, המבקש הנו בבחינת בעל משכון, שכוחו יפה כלפי נושה - כדוגמת המשיבות, שידעו או היה עליהן לדעת על המשכון לטובת המבקש. נטען גם להעדר תום לב מצד המשיבות בנסיבות העניין.

4.         המשיבות טוענות כי ההסתמכות על תצהיר מנהלי המשיבה 4 פסול, שכן הודעת ב"כ המבקש ניתנה בעניין, בסוף ההוכחות ולפני הסיכומים, מבלי שהתצהיר צורף לתיק העיקרי, ומבלי שהודע להן מראש לפני הדיון על כוונה להסתמך עליו, וכך נטלה מהם היכולת להודיע על רצון לחקור את אותם מצהירים. כן מציינות שהמשיבה 4 הנה בעל דין בתיק העיקרי שלא הופיע לדיון. המבקש משיב לטענה זו שהודעתו בדיון לעניין זה מספקת, עפ"י תקנה 246 לת.ס.ד.א וכי: " לו רצו המשיבות לחקור את המצהירים, יכולות היו במועד הדיון, ולאחר הודעת המבקש לבקש לחקור את המצהירים. המשיבות אינן יכולות להנות משני העולמות, לא לבקש לחקור ולטעון להעדר חקירה".

5.         לעניין עמדת המשיבה 4 יצוין כי קיים בתיק כתב הגנה מטעם המשיבה 4 שנושא חותמת 23/3/06 ו-31/3/06, ולפיו מתנגדת לבקשה, תוך הסתמכות בעיקר על עניין משכון מוסווה, וכן עפ"י תצהיר מר לוי המצורף לאותה הגנה/ תגובה בסעיף 10, אומר כי: "כל כספי התמורה בעד המיטלטלין שנרכשו מהתובע (המבקש) - שולמו             לאחרון ולתובע אין כל עילת תביעה נגד הנתבעות ומנסה להתעשר פעמיים ושלא כדין".

לא המבקש ולא המשיבות התייחסו לתגובה ותצהיר זה, הגם שקיים בתיק ביהמ"ש, יתכן והסיבה שלא נמסר להן. מכל מקום ברור שהאמור בו, סותר חזיתית, את התצהיר עליו מסתמך ב"כ המבקש שצורף לבש"א 180189/05, ולגביו המחלוקת שצוינה בס' 4 לעיל.

6.         בשאלת תשלום תמורת המכר הוגשה ביום 13/8/06 בקשה דחופה להגשת ראיות           נוספות מטעם המבקשות, שמעוניינות לצרף כתב תביעה ונספח חשבונית שהגישה המשיבה 4 עובר להגשת הבקשה, ולפיהם שולמה על ידה תמורת הציוד למבקש   במלואה. הוגשה תגובה מתנגדת לבקשה, וכן תשובה לתגובה בעניין, שעיינתי בהן.

נוכח האמור בהמשך, מתייתר הצורך לאפשר לצדדים להתייחס להגנת המשיבה 4 שצוינה בסעיף 5 לעיל, וכן להורות על צירוף הראיה המבוקשת. מכל מקום ביהמ"ש סבור שאין מקום נוכח השלב הדיוני, להורות על צירוף הראיה הנוספת, ומן הטעם שלא ברור, מדוע עניין זה לא מוצה במסגרת הראיות שהתקיימו בתיק, ואין בו, שום דבר עובדתי חדש, שקרה לאחר שמיעת הראיות ומצדיק צירוף ראיה, להבדיל מקבלת המסמך עצמו, שאכן אירע לאחר שמיעת הראיות, אך אינו מצדיק צירוף הראיה בשלב של אחרי הגשת סיכומים. אין באמור כאן לפגוע בקביעות שבהמשך לגבי המחלוקת עצמה בקשר לתמורת מכר הציוד.

ב)         דיון

7.         בדיון שהתקיים בפני ביום 26/3/06 העידו המבקש, וכן המצהירה מטעם המשיבות         הגב' אוסנת גווילי. המשיבה 4 לא התייצבה לדיון זה, ואף לא לדיון קודם מיום         20/2/06.

            בהמשך לדיון הוגשו סיכומי הצדדים, ואף ניתנה זכות תשובה למבקש.

8.         בתום הדיון אני סבור שיש להורות על דחיית התביעה ביחס למשיבות 3-1, וזאת            על פי העדויות שנשמעו בפני מטעם המבקש והמשיבות ובהתעלם מתצהירי   המשיבה 4, זה שאליו התייחסו הצדדים, וזה שלא התייחסו אליו.

נוכח עדויות המבקש וגב' גווילי, וביחס למחלוקת העיקרית נשוא תיק זה שביניהם לעניין תוקף המשכון, אני מעדיף את עדות הגב' גווילי בעניין המרכזי שבמחלוקת, לעניין תום לב המשיבות וידיעתן בקשר לחוב, וקובע שאכן המשיבות עובר לכריתת ההסכם בין המבקש למשיבה 4 קיבלו את עותק ההסכם, והייתה מודעת, בפועל, לקיום מחלוקות בקשר לתשלום תמורת הציוד. יחד עם זאת גב' גווילי העידה כי לפני רשום המשכון בדקה עם המבקש באם העניין הוסדר, וקיבלה תשובה חיובית, והייתה מעורבת בעצמה בהליך גישורי בעניין, ובהעברת סך 65,000 ש"ח במזומן לידי בנו של המבקש.

שוכנעתי מעדות גב' גווילי, שערכה בירור בעניין עם המבקש, והמבקש יצר כלפיה מצג שאין טענות נוספות בקשר לציוד ובאותו מועד. אין זה אומר שלמבקש אין טענות מוצדקות ליתרת חוב של המשיבה 4 כלפיו, ואיני מכריע בעניין זה, ואולם נחה דעתי כי המבקש יצר מצג כלפי המשיבות בשיחתו עם גב' גווילי כי אין לו טענות נוספות ביחס לציוד נשוא הדיון, ומאותו רגע המשיבות פעלו לרשום המשכון והוצאתו לפועל. נכון שהיה עדיף לקבל אישור בכתב לעניין חשוב זה, יחד עם זאת בפני שתי עדויות ואני מעדיף את עדות הגב' גווילי בעניין, בעמ' 13 שורות 25-20, ועמ' 14        שורות 1 ו-2. אומנם קודם לכן גב' גווילי מעידה כי המשיבות לא בדקו עם המבקש שקיבל את יתרת התמורה, שכן אינה צריכה להיות בייביסיטר של פרימו (המבקש) כלשונה, יחד עם זאת בהמשך מציינת שלאחר תשלום 65,000 ש"ח במזומן נאמר לה ע"י המבקש שבזה נגמרו חובות המשיבה 4 כלפיו.

9.         נוכח מצב דברים זה, המבקש מנוע מלטעון כלפי המשיבות 3-1 שרשום המשכון לזכותן נעשה שעה שידעו או היו אמורות לדעת שתמורת הציוד טרם שולמה למבקש, ו/או כי בפועלן לרשום המשכון פעלו בחוסר תום לב, ו/או שאינן יכולות להסתמך על סע' 5 לחוק המשכון.

יצוין עוד שמבחינת סדר הזמנים, המבקש אוחז לטענתו בשיק ע"ס 310,000 ש"ח מיום 27/12/04, המשכון נרשם רק ביום 7/7/05, וכאמור בין לבין הייתה הדברות בעניין     החוב, במעורבות הגב' גווילי, וכפי שציינה בעדותה.