פסק-דין בתיק הפ 1202/05

ביום 19 לאוגוסט 1999 נחתם הסכם (נספח ה' לבקשה המתוקנת, להלן- ההסכם) בין המבקשת והמשיבה 2 מצד אחד לבין המשיבה 1, על פיו התחייבה האחרונה לקחת לידיה ניהול וביצוע עבודות שירותי בניה עבור משתכנים עתידיים באתר של 50 מגרשים במה שכונה "הרחבת אשלים", הכול בכפוף לתנאים שם ולרבות תנאים מתלים למיניהם. המבקשת הינה אגודה שיתופית שהייתה מסווגת כמושב שיתופי, אשר ניסיונה וניסיון חבריה להתיישב ב'אשלים' שבנגב לא עלה יפה. המבקשת נקלעה לחובות, מרבית חבריה נטשו. בשלב מסוים נותרה המסגרת המשפטית ארגונית בלבד ומשפחות ספורות אשר ביקשו לאכלס מחדש את היישוב במסגרת של יישוב קהילתי, מעין יישוב עירוני כלשון המבקשת וזאת ללא כוונת רווח או הכנסה למי מנבחרי האגודה שפעל מטעמה. המשיבה 2 תמכה במהלך זה באישור הגופים המוסדיים הרלבנטיים ביניהם גורמי התכנון ומנהל מקרקעי ישראל. על פי סעיף 4.2. להסכם, היה על המשיבה להתחיל בביצוע העבודות, הכול כמפורט בהסכם על נספחיו, לאחר "חתימת הסכמי התקשרות עם 20 משתכנים לפחות". אין חולק כי המשיבה העמידה על פי סעיף 12.2. להסכם "מימון ביניים לצורך שיווק הפרויקט". כאשר המבקשת והמשיבה 2 אף סברו בשלב מאוחר כי לא הועמד מימון מספק לאורך התקופה. על פי אותו סעיף , במקרה של ביטול ההסכם, על המשיבות להשיב סכום מימון ביניים זה.

נקפו השנים ולא נחתם ולו הסכם התקשרות אחד עם משתכן המבקש להצטרף ליישוב במסגרת אותם 50 חלקות. אמנם הייתה התעניינות מצד משתכנים פוטנציאלים, אולם היחידות הבודדות שנמכרו, היו של בתים גמורים שלא היוו חלק מהיחידות המתוכננות בפרויקט ושהיו בידי המבקשת או המשקם מטעמה.  ביום 4.3.2003 הודיעה המשיבה 1 על ביטולו של ההסכם ועל דרישתה לקבלת החזר הכספים שהועברו לשם מימון שיווק הפרויקט.

בשל המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בקשר עם כך, הועבר הסכסוך לכב' השופט בדימוס, י, גלעדי כבורר וזאת בהמשך לתנית הבוררות שבסעיף 12.3. להסכם שזה לשונה: " מחלוקות שיתעוררו בין הצדדים בקשר להסכם זה, ימסרו לבורר מכריע, שימונה על ידי הצדדים והוא יהא פטור מן הדין המהותי ודיני הראיות, אך יהא חייב בנימוק פסק דינו".

כב' הבורר הוציא מתחת ידו פסק בוררות ביום 6.9.2005 וכן השלמה לפסק הבוררות ביום 15.11.2005. בקשר עם כך, הוגשה בקשה, אשר לימים תוקנה לכלול גם את פסק הבוררות (השלמה), בידי המבקשת, כי בית משפט יבטל את פסק הבוררות ואת ההשלמה לו. המשיבה 2 הצטרפה לבקשת המבקשת ולטעמיה.

המבקשת תוקפת את הכרעת הבורר לגופה. המבקשת טוענת כי שגה הבורר שעה שביטל את ההסכם כפי שקבע:

" ברם התובעת (היא המשיבה 1 שבפני - מ.א.) זכאית הייתה לבטל את ההסכם מפני שנשמט הבסיס הכלכלי של העסקה, כאמור לא נמכר אפילו בית אחד, על אף הפרסומים של הפרויקט על אף 184 הפניות שהיו בעקבות הפרסומים. חלפו כאמור קרוב לארבע שנים ולא נתקשרה שום עסקה לבניית בתים על ידי התובעת. מה שנמכרו הם רוב הבתים הישנים שהיו קיימים באשלים ועל כך ידובר בהמשך הפסק"

טעות בכדאיות העסקה, אומרת המבקשת, אינה עילה לבטלותו .

אין בידי לקבל טענה זו. העלאת טענה זו חורגת מהעילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח -1968. זוהי עילת ערעור מובהקת שאין להעלותה. מה גם שהבורר מופטר היה מהדין המהותי כאמור ויתרה מכך לגופה זו טענה שגויה.  כב' הבורר לא קבע כי ההסכם בטל בשל טעות במועד כריתתו וכי טעות זו הינה טעות בכדאיות העסקה. ההסכם בטל משום שחלף פרק זמן מעל לסביר בנסיבות העניין לשם קיומו של ההסכם. הגם שלא נקבעו בהסכם מועדים לביצועו ומשך חיותו, פרט למועד שבתוכו על התנאים המתלים להתקיים, הרי שחוזה מעין זה לא יכול שיחיה לנצח. משחלף זמן כה רב בלא שנמכרה ולו יחידה אחת, קבע הבורר ובדין, כי ניטל הבסיס הכלכלי הימנו, גם אם אין קביעה פוזיטיבית כטענת המבקשת, כי המבקשת הפרה את ההסכם. עיון בפסק הבורר מעלה כי הבורר קבע כי ההסכם לא עלה על דרך המלך שלא בשל הפרות שהפרה אותו המשיבה 1. (עמ' 3 לפסק הבורר מיום 6.9.2005). די בכך כדי לעגן את קביעתו באשר לתקפות הודעת הביטול. עמדת המבקשת כי ניתן לסיים את החוזה רק אם לא התמלאו התנאים המתלים, מנוגדת היא לשכל הישר בכל הכבוד. שהרי חוזה מסוג זה, לשני הצדדים ציפיות כי יתממש או יחל להתממש בתוך פרק זמן סביר. כב' הבורר קבע כי התמלאו התנאים המתלים וכי המשיבה 1 פעלה כאילו ההסכם נכנס לתוקף. בהעדר קביעת מועד בהסכם, מציאות החיים מכתיבה את סיום ההסכם. אחרי שהושקע בפרויקט ממון לשם שיווקו ופרסומו וכשגל ההיענות הראשונית נותב למכירת בתים ישנים באשלים, ומשעה שמוצה פוטנציאל המתעניינים שלא לומר הרוכשים, חזקה שלא הייתה בכוונת מי מהצדדים לשמר את הקשר ביניהם לעולמי עד. מכל מקום אין בית משפט זה יושב כערכאה של ערעור כאמור ודינה של טענה זו של המבקשת להדחות. בודאי שאין בהכרעת הבורר בעניין זה, משום תוצאה המצדיקה ביטולה כאמור בסעיף 24(10) לחוק הבוררות.

עוד מעלה המבקשת כי משעה שהבורר קבע שההסכם בטל, הרי שגם תניית הבוררות בטלה עימו ועל כן לא היה מוסמך הבורר ליתן את פסקו. תניית הבוררות לא יכולה שלא לסבול את פרשנות המשיבה 1, ככוללת מחלוקת באשר לעצם קיומו של ההסכם ומשך חיותו. מה גם שהבורר לא קבע כי ההסכם בטל מעיקרו, כי לא נכרת הסכם, אלא אישר את הודעת הביטול של ההסכם משום שזה פקע בחלוף פרק זמן כה רב. שלילת סמכות הבורר מלדון בסכסוך מנוגדת לכוונת הצדדים כפי שזו באה לידי ביטוי בהסכם, בסעיף 12.3. גם טענה זו של המבקשת אין בידי לקבל.

המבקשת קובלת על כי הבורר אגב הכרעתו בקש לקבל תצהיר מאת המשיבה 1 הואיל וקבע כי המבקשת העלתה טענה חשובה כלשונו (עמ' 5 לנספח ה' לבקשה) "כי לא הוכח כמה הוציאה התובעת (הנתבעת 1 - מ.א.) על השיווק והחשבון שהגישה כולל למעשה גם הוצאות אחרות כמו קידום, הכנת תוכניות וכו'...אין ברירה איפוא אלא שהתובעת תגיש תצהיר שבו יכללו כל הפרטים המופיעים בנספח ב' ושיש בהם אלמנט של פרסום". המבקשת שבפני, קובלת על כך כי לאחר שלב הראיות, מתבקשות ראיות נוספות. עוד המבקשת טוענת כי לבורר לא ניתנה סמכות ליתן פסק ביניים. ובעיקר טוענת המבקשת, כי לא ניתנה לה ההזדמנות להגיב לאותו תצהיר , לחקור את המצהיר ולהגיש ראיות מטעמה.

הואיל והבורר אינו כבול בדין המהותי ולדיני הראיות, הרי שבחירתו במתן פסק בוררות עיקרי , קבלת מידע נוסף לשם הבהרת אי דיוקים ואי בהירות שעמד עליהם במפורש ( עמ' 5) ומתן פסק משלים, אין בה פסול גם אם אינה שגרתית, שהרי הוסמך להכריע במחלוקות בהתאם לתניית הבוררות וכך עשה. אולם משלא ניתנה למבקשת כמו גם למשיבה 2 ההזדמנות להגיב למידע הנוסף לכאורה שנמסר בתצהיר, מידע שהוביל בסופו של דבר למתן פסק הבוררות המשלים מיום 15.11.2005, הרי שלכאורה יש יסוד לטענת המבקשת כי הדברים באים בגדר לשון סעיף 24(4) לחוק הבוררות: "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו".  טענת המשיבה כי היה על המבקשת להתריע ולעמוד על זכותה לחקור את המצהיר עם קבלת הקביעה הראשונית ולא להמתין לקבלת הפסק המשלים, ומשלא עשתה כן ויתרה היא על זכותה, מה גם שהבורר קיבל בכך את עמדת המבקשת בסיכומיה בפני הבורר, אינה יכולה לרפא את הפגם האמור לו בפגם של ממש היה מדובר. אלא שאין המדובר בפגם הואיל ולמבקשת הייתה שעתה להתייחס אל הראיות שהיו בפני הבורר כפי שיובהר:

עיון בבקשתה של המבקשת מעלה כי אין היא חולקת על הנתונים המספריים אשר הוגשו בתצהיר הנוסף. המדובר בסופו של דבר באי בהירות באשר לסכומים שיועדו לפרסום כפי שמבהיר הבורר:

"ראשית מוכן אני לקבל את נספח ב' לתצהירו של עד התביעה (המשיבה 1 שבפני) מר רודנר כמסמך אוטנטי לגבי ההוצאות שהוציאה התובעת לפרויקט הנדון:

ברם בסעיף 37 לפרשת התביעה ציינה התובעת שאין היא תובעת בתביעה הנדונה את ההוצאות שהוציאה בגין עבודות המתכננים (תכנון בתים). עד התביעה רודנר גם הצהיר בסעיף 8 לתצהירו שאין התביעה דורשת כי יוחזרו לה הוצאות נלוות כגון: שכר עבודה, הנה"ח, קידוח וכו'. ברם בנספח ב' לתצהירו של מר רודנר מופיעים בין היתר הסעיפים קידוח נסיון; העתקות (כנראה העתקות שמש י.ג.); אינג' דניאל חלקו וכו'. פרטים אלה ומחירם יש כמובן להפחית מהסכום הכולל המופיע בנספח ב'. ברם בנספח ב' מופיע משום מה סכום גבוה בהרבה מהסכום הנתבע. אין ברירה איפוא אלא שהתובעת תגיש תצהיר שבו יכללו כל הפרטים המופיעים בנספח ב' ושיש בהם אלמנט של פרסום."

משמע, כי לאחר שהייתה למבקשת ההזדמנות להתייחס אל אותו נספח ב' ונתונים שבו במהלך הבוררות, קיבל כב' הבורר את הנספח כפי קבע כמשקף את הוצאות המשיבה 1. הבורר לא ביקש ראיות חדשות שהמבקשת לא יכולה הייתה להתייחס אליהם אלא מתוך המידע שהיה בפניו בנספח ב' ביקש כי המשיבה 1 תייחס את אותם הנתונים המתייחסים להוצאות שתבעה, קרי הוצאות הפרסום הואיל והמספרים "לא הסתדרו". בסופו של דבר הסכום שפסק לא עלה על האמור בנספח ב', נהפוך הוא (ראה הפסק המשלים). כיוון שקביעתו כי נספח ב' הוא שיקוף נאמן של הוצאות המשיבה 1, ייחוס ההוצאות לפרסום, שעה שהמבקשת לא חולקת, אף לא בפני, על סכומם ובשעה שהייתה לה ההזדמנות לחלוק על נספח ב' כולו במהלך הבוררות, ולרבות כחלק מחקירת העד רודנר , אין לומר כי התקיימה העילה שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות.

למצער, גם אם ניתן לראות בהתנהלות זו משום התקיימות העילה הקבועה בסעיף 24(4) לחוק,  ואין אני קובע כך, הרי שמוצא אני כי מכוח סעיף 26 לחוק , בנסיבות שתוארו לעיל וכעולה למקרא פסק הבורר ופסק הבורר המשלים, לא נגרם למבקשת עיוות דין. בנסיבות אילו לא מצאתי גם מקום להשיב הפסק המשלים לבורר לשם בירור את מה שממילא התברר בפניו. ייחוס הסכומים בדרך של תצהיר להוצאות הפרסום תוך הפחתת הסכום, אינו עולה כדי עיוות דין המחייב ולו השבת הפסק המשלים כאמור.

המבקשת העלתה טענות כלליות כשהיא מונה עילות ביטול נוספות המנויות בסעיף 24 אולם לא נימקה ופרשה את טענותיה ומשכך ולאור האמור לעיל, לא מצאתי מקום לדון בהן.

אשר על כן בקשת המבקשת לבטל את פסק הבוררות ופסק הבוררות המשלים נדחית. כך גם בקשתה להשיבם לבורר. פסק הבוררות  מיום 6.9.2005 ופסק הבוררות (השלמה) מיום 15.11.2005 שנתן כב' הבורר, השופט בדימוס גלעדי, מאושרים כלשון סעיף 23 לחוק הבוררות.

המבקשת והמשיבה 2 ישאו ביחד ולחוד, בהוצאות המשיבה 1 ובכלל זה בשכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 15,000 ש"ח.