פסק-דין בתיק בשא 21970/03

התובענה העיקרית נשוא תיק זה הינה תביעה לצו הצהרתי כנגד המשיבה בתיק העיקרי, חברה ממשלתית,  אשר ב- 15/8/03 פרסמה מכרז למתן הרשאה לשימוש בהאנגר 9 בנמל תל-אביב (להלן: המכרז). בעתירתה מבקשת המבקשת בתיק העיקרי (להלן: המזח הצפוני) מאת בית המשפט ליתן צו הצהרתי הקובע כי המכרז הינו פגום, לקוי ומטעה וכי דינו להתבטל. להצהיר כי המשיבה בתיק העיקרי (להלן: מפעלי ים) מנועה לפרסם ולהוציא לפועל את המכרז כל עוד לא ניתן פסק דין חלוט בת.א. 2636/98 וב- 2921/00 (באיחוד דיון) שעניינם מתבררות זכויותיה של המזח הצפוני בנכס נשוא המכרז.

המזח הצפוני הינה חברה פרטית אשר נוסדה על מנת לנהל מיזם במבנה נשוא המכרז.

המזח הצפוני הגישה בקשה למתן צו מניעה זמני - בש"א 17993/03 אשר נדחתה על ידי כב' השופט זפט בתאריך 22/9/03. על החלטה זו הוגש ערעור (רע"א 9259/03)  וזה נדחה על ידי כב' השופט ס. ג'ובראן.

בהחלטתו קבע כב' השופט זפט כי:

 "טענות המבקשת בתחום המשפט הציבורי לא תוכלנה להתברר במסגרת תיק זה, שכן הן מכוונות כנגד תנאי מכרז שפורסם על ידי חברה ממשלתית, ועל פי סעיף 5 (1) לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים התש"ס - 2000 וסעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק, הסמכות לדון בענייני מכרזים של רשות ממשלתית יוחדה לבית המשפט לעניינים מנהליים".

 בכך בעצם פיצל כב' השופט זפט בין הפן המנהלי לפן הציבורי.  עוד הוסיף כב' השופט זפט כי לטעמו בפן הפרטי אין ממש או כלשונו "לאחר עיון בטענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי בטענת המבקשת לזכויות במקרקעין אין ממש".(עמ' 2 להחלטה מיום 22.9.2003.) זאת ועוד, אומר בית המשפט שם:"נראה כי המניע האמיתי להגשת הבקשה שבפני אינו רצון להגן על הציבור או על זכות קניינית של המבקשת, כי אם הטרדת המשיבה כאמצעי לחץ בהליכים האחרים בין בעלי הדין"( עמ' 4 שם).

בעקבות כך עתרה המזח הצפוני לבית משפט זה על מנת שתועבר התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים - זוהי בש"א 21970/03. מצד שני ביקשה מפעלי ים בבש"א 4640/05 כי תסולק המרצת הפתיחה על הסף.

למען סבר אוזן אעמוד על החלק העובדתי הדרוש לשם הכרעה בבקשות לעיל.

בשנת 1996 פרסמה מפעלי ים מכרז להקמה ותפעול של מיזם עסקי בדמות מרכז קניות והסעדה במקרקעין נשוא תיק זה, אשר הינם בבעלות מדינת ישראל. המזח הצפוני זכתה במכרז ונחתם עימה חוזה הרשאה לתקופה של 7 שנים עם אופציית הארכה לשנתיים נוספות. סמוך לאחר כריתת החוזה פרץ סכסוך בין הצדדים. המזח הצפוני טענה כי הולכה שולל שכן לא ניתן לקבל היתר בניה במקרקעין ועל כן לא שילמה למפעלי ים את דמי ההרשאה המתחייבים מזכייתה במכרז ומחתימתה על החוזה. מפעלי ים מאידך, חילטה את הערבות הבנקאית אותה הפקידה בידה המבקשת ואף שלחה ב- 12/8/98 הודעה בדבר ביטול חוזה.  בעקבות כך הוגשו תביעות הדדיות לבית המשפט המחוזי בגין מכרז זה.

בסוף שנת 1998 ובתחילת 1999 נערך מכרז נוסף לבניית מיזם במקרקעין נשוא המכרז הראשון. המזח הצפוני לא השתתפה במכרז זה ואף לא ניסתה למנוע את קיומו. במכרז זה זכתה רשת הריבוע הכחול (היפר היפר) בע"מ ובעקבות זאת נחתם עימה ב- 16/6/99 חוזה הרשאה והיא החזיקה במקרקעין עד שנת 2002.

יתר העובדות נשוא התיק העיקרי פורטו ביתר בהירות בהחלטת כב' השופט זפט מיום 22/9/03 (בש"א 17993/03) ואין אני רואה לחזור עליהן.

טענות הצדדים

טוענת בפני מפעלי ים כי יש לסלק את התובענה העיקרית על הסף לאור כך שהסעדים שביקשה המזח הצפוני אינם רלוונטיים ומשכך עסקינן בתובענה תיאורטית אשר אל לבית המשפט לעסוק בה. לדידה משנדחתה הבקשה לצו מניעה של המזח הצפוני, ובחלוף יותר מ- 15 חודשים מסיום המכרז לא נותר דבר לבירור שעניינו במכרז וכי טענותיה של המזח הצפוני ביחס לתקופה שלאחר המכרז, כפי שעלו בדיון ביום 16/1/05, הינן טענות אשר אינן קשורות למכרז.  זאת ועוד טוענת מפעלי ים כי המזח הצפוני נעדרת מעמד להגשת התובענה. כל זאת לאור כך שהמזח הצפוני כלל לא השתתפה בהליכי המכרז. המזח הצפוני לא רכשה את מסמכי המכרז, לא השתתפה בסיור הקבלנים, לא הציגה תוכנית רעיונית לפיתוח המיזם, ואף לא הציגה מכתב מבנק מסחרי כנדרש בתנאי הסף של המכרז. משכך אין למזח הצפוני זכות להגיש תובענה עת לא בחרה כלל להשתתף במכרז. עוד טוענת מפעלי ים כי לא ברור כלל על איזו זכות נשענת המזח הצפוני בבואה לעתור בפני בית המשפט.  כמו כן טוענת מפעלי ים כי תובענה זו של המזח הצפוני הינה קנטרנית וטרדנית ואף על רקע זה דינה להידחות. 

מאידך טוענת המזח הצפוני כי עתירתה אינה תיאורטית לאור העובדה כי לא ניתן להוציא בנמל תל-אביב, הימצאו של האנגר 9 נשוא הליכים אלו, היתר בניה ועל כן מדובר במכרז מטעה ופסול מן היסוד. לטענתה חתימה עם יזם אחר אינה מייתרת תובענתה זו עקב היותו של המכרז לקוי. זאת ועוד נטען כי , בפן הפרטי של התובענה, המכרז הפגום אשר פרסמה מפעלי ים חותר תחת זכויותיה החוזיות של המזח הצפוני מכוח מכרז מוקדם יותר. לעניין טענת היעדר המעמד משיבה המזח הצפוני כי הלכה היא כי ראוי לאפשר לעותר, המבקש למצות את זכותו בתקיפת תוצאות מכרז, להביא את עניינו בפני בית המשפט, גם אם לא השתתף כלל במכרז.  זאת ועוד בבש"א 21970 טוענת המזח הצפוני כי לאור נוחות ויעול הדיון יש להעביר את התובענה כולה להתברר בפני בית המשפט לעניינים מנהליים שכן בסמכותו לדון בפן הציבורי של העתירה ואף בפן הפרטי כסמכות נגררת. מאידך טוענת מפעלי ים כי לו הועברה התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים, גם שם היתה מסולקת על הסף, זאת לאור כך שמדובר במעשה עשוי ובשיהוי של המזח הצפוני. כל זאת לאור שלא טענה המזח הצפוני לזכויות בנכס נשוא המכרז הראשון, במשך כל השנים מאז ביטול הסכם ההרשאה עוד בשנת 1998.

דיון

באשר לבש"א 21970/03 טוענת המזח הצפוני, כי יש להעביר את הדיון לבית המשפט לעניינים מנהליים אשר יידון בתיק זה. נושא זה כבר נדון בין הצדדים וניתנה החלטה על ידי כב' השופט זפט .

תביעתה של המזח הצפוני עומדת על הטענה כי מפעלי ים נקטו במכרזים וזאת למרות כי ידעו שלא ניתן לקבל היתרי בניה כדין באזור המקרקעין נשוא המכרז. משכך לטענתה ננקטו מכרזים אשר לא ניתן כלל לבצעם. טענה זו היא טענה ציבורית הנוגעת לתנאי המכרז אשר פורסם על ידי חברה ממשלתית. בכך גלומה אף טענה בגין התנהגותו הלקויה של גוף, במקרה זה חברה ממשלתית, בהתנהלותו במכרז. כל אלו ראוי כי יידונו בפני בית המשפט לעניינים מנהליים וזאת לפי סעיף 5 (1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים התש"ס-2000 וכן על פי סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק.

עוד מעלה מפעלי ים טענה בדבר שיהוי. תגובתה של המזח הצפוני עולה כי המכרז פורסם ביום 15/8/03 וביום 24/3/03 פנתה למפעלי ים והביעה את כוונתה לפנות לערכאות. התובענה עצמה הוגשה ביום 14/9/03 ואף היא אינה נופלת בשיהוי (ראה נספחים ט'-יא' להמרצת הפתיחה). אולם השיהוי אינו בין מועד פרסום המכרז האחרון ומועד הגשת תובענה זו אלא השיהוי מתבטא בחוסר המעש מצד המבקשת בתיק העיקרי בקשר למכרז הקודם כנגדו לא יצאה חוצץ להגן על זכויות המשתתפים בו או לטובת הזוכה בו. התעוררותה עתה דווקא בעקבות מכרז זה, שנים לאחר שהיא מצויה בסכסוך בנוגע למכרז בו זכתה להפעיל את הנכס, לאחר חלוף זמן רב פרסום מכרזים נוספים בעבר ומכרז נוסף קודם בו גם נקבע זוכה, כל אילו בבחינת שיהוי הם המעוררים חשש של ניהול ההליך דכאן שלא בתום לב .

סילוק תובענה על הסף הינו סעד קיצוני, המונע מהתובע את זכותו היסודית של יומו בבית המשפט. על כן הלכה פסוקה היא כי מחיקת תובענה או דחייתה "הן בגדר אמצעים, הננקטים בלית ברירה" (ראה: ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין , פ"ד מ (2) 668, 671). די בכך שקיימת אפשרות ולו קלושה כי יזכה התובע בסעד המבוקש על ידו על מנת שלא תימחק תובענתו בשחרותה. (ראה: 35/83 חסין נ' פלדמן , פ"ד לז (4) 721; א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), ע"מ 138 (להלן: גורן).