פסק-דין בתיק א 5016/05

1.         התובעים שבפניי הם תושבי שכונת שג'אעיה ג'דיידה בעיר עזה, שברצועת עזה. אין חולקין כי ביום 20.10.03, בשעות הבוקר, מטוסי קרב של חיל האוויר תקפו בטילים ו/או בפצצות בית מגורים בשכונה האמורה. כתוצאה מכך נגרמו לתובעים שבפניי, שמקצתם שהו אותה עת בסמוך לבית שהופצץ ומקצתם בתוך בתים הסמוכים לו, נזקי גוף. זו העילה לתביעת הנזיקין שבפניי. הנתבעת התגוננה בפני התביעה.

2.         מלכתחילה ב"כ הצדדים אינם חולקים על התשתית העובדתית האמורה. לנוכח כל אלו הסכימו ב"כ הצדדים כי תוכרע תחילה שאלת החבות. לטעמה של הנתבעת פעולת התקיפה האמורה בוצעה במסגרת פעולתה הריבונית כמדינה, והרי היא חוסה תחת הגנת "מעשה מדינה". אין בדעתי להידרש להגנה זו במסכת שבפניי. ועוד טוענת הנתבעת כי פועלה חוסה תחת הגנת "הפעולה המלחמתית". עיינתי בחומר הראיות והטענות. בדעתי לאמץ את טיעון הנתבעת האמור. המסקנה האמורה גוזרת את דחייתה של התביעה, כעתירתה של הנתבעת.

3.         לא למותר להקדים ולציין, כפי שמתאר כב' הנשיא ברק בבג"צ 70150/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נ"ו(6) 352, כי "מאז חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה והשומרון וחבל עזה לחימה קשה. אין זו פעילות משטרתית. זהו סכסוך מזוין. במסגרתו בוצעו כ- 14,000 פיגועים נגד החיים, הגוף והרכוש של אזרחים ותושבים ישראלים חפים מפשע ובהם זקנים וילדים, גברים ונשים. למעלה מ- 600 אזרחים ותושבים של מדינת ישראל נהרגו. למעלה מ- 4,500 נפצעו, חלקם באורח קשה ביותר. המוות והפגיעות היו גם מנת חלקם  של הפלסטינים... השכול והכאב שוטפים אותנו".

            ועוד הוא הטעים כי "לחימתה של ישראל סבוכה היא. הצד הפלסטיני משתמש, בין השאר, בפצצות אדם מונחות. מתאבדים אלה מגיעים לכל מקום שמצויים בו ישראלים... הם זורעים הרג ודם בערים וביישובים. אכן, הכוחות הנלחמים בישראל הם טרוריסטים; הם אינם נמנים על צבא סדיר; הם אינם לובשים מדים; הם מסתתרים בתוך האוכלוסיה הפלסטינית האזרחית באזור, לרבות במקומות קדושים; הם זוכים לתמיכת חלק מהאוכלוסיה האזרחית, בכלל, וכן לתמיכתם של בני משפחה וקרובים, בפרט. מציאות חדשה וקשה ניצבת בפני מדינת ישראל, הנלחמת על ביטחונה ועל ביטחון אזרחיה" (עמ' 358).

            בסיומה של המסכת ההיא סיכם הנשיא ברק וקבע, את שידוע לכל, כי "תקופה קשה עוברת על מדינת ישראל. הטרור פוגע בתושביה. נקטפים חיי אדם. מאות נהרגים. אלפים נפצעים. גם האוכלוסיה הערבית באזור יהודה והשומרון ואזור חבל עזה סובלת סבל קשה מנשוא - כל זאת בשל פעולות רצח, הרג והרס שמבצעים מחבלים" (עמ' 382).

4.         אכן, תעודת כבוד היא למדינת ישראל כי ברעום התותחים לא נדם המשפט. מדינת ישראל, במעשי החקיקה שלה ובפסיקת בית המשפט העליון, מבקשת להתמודד עם אתגר בלתי אפשרי זה.  זו נקודת המוצא המדריכה אותי שעה שאבוא לבחון ולהכריע במסכת שבפניי.

5.         ככל שעסקינן בתשתית העובדתית, סוכם כי ב"כ הצדדים יצרפו לסיכומיהם ראיות ותצהירים. לסיכום ב"כ הנתבעת צורף תצהירו של סא"ל דרור ליבנת, מאגף המבצעים במטכ"ל. מתצהיר זה, אף מחומר ראיות נוסף, שוכנעתי כי בשעות הבוקר פגעו מטוסי חיל האוויר במחסן אמצעי לחימה סמוך לביתו של בכיר הג'יהאד האיסלאמי, וכוונת ההפצצה הייתה לפגוע במחסן ביתו, ששימש כמפעל לייצור אמצעי לחימה ורקטות קסאם. שוכנעתי כי חלופה צבאית אחרת, דהיינו פגיעה קרקעית, עלולה הייתה לתבוע קרבנות רבים יותר, אף של תושבי רצועת עזה. אין לי כל סיבה  שלא לאמץ את הנתון האמור, הנסמך על מיומנות צבאית ומודיעינית.

            משמע, ככל שהתובעים סבורים כי הצעד שננקט איננו מידתי, וניתן היה להמירו בתגובה צבאית הולמת שלא על דרך הפצצה מהאוויר, הטענה האמורה נדחית על ידי מכל וכל. כך, במנותק מכך שלנוכח מסקנתי שעסקינן ב"פעולה מלחמתית", אין נפקות משפטית לטענת המידתיות.

6.         חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952 קובע, דרך עיקרון, כי "דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד" (סעיף 2). ואולם מלכתחילה קבע סעיף 5 כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". מתחילת הדרך, איפוא, נדרשו בתי המשפט לקביעת תחום התפרסותה של הגדרתה של "פעולה מלחמתית" זו.

7.         אבן דרך חשובה בפרשנות זו נקבעה על ידי כב' הנשיא ברק ב-רע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4) 1 (להלן - "פרשת בני עודה"). אכן כב' הנשיא קבע שם כי לנוכח מגוון הפעילויות שמבצע הצבא באזורי יהודה, שומרון ועזה, הרי "לא כל פעולותיו הן 'מלחמתיות'. כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת סיסמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון   שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצוניים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים" (עמ' 8).

8.         לאחר שניתן פסק הדין ב פרשת בני עודה פרצה בספטמבר 2000 האינתיפאדה השנייה. היא הייתה חמורה  פי מונים מכל ששיערנו עד אז. לנוכח זאת ביקש המחוקק לשנות את הפירוש הצר מדי, לטעמו, שניתן להגדרת הביטוי "פעולה מלחמתית", ב פרשת בני עודה. ואכן בתיקון מס' 4 לחוק הנ"ל שונתה ההגדרה ונקבע כי "'פעולה מלחמתית' - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". אכן, ככל שעסקינן בסיפא, חייבת ה "פעולה המלחמתית" להצדיק עצמה הואיל ו "נעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". שונים הם פני הדברים ככל שעסקינן ברישא. אכן, מחוסנת בפני תביעה משפטית, בגדר ההגדרה המרחיבה של "פעולה מלחמתית", "כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות". מהנתונים שבפניי נהיר לי לחלוטין כי פעולת הירי האמורה הייתה פעילות צבאית מובהקת, במסגרת מאבקה המתמיד של מדינת ישראל ולחימתה במעשי הטרור. אכן, פעילות ירי של טילים על ידי מטוסי חיל אוויר, היא פעילות מלחמתית מובהקת שהמחוקק ביקש לחסנה בפני תביעה.

9.         אבן הדרך הבאה היה פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 8276/05 עדאללה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שר הביטחון ואח'  (במאגרי "נבו"). בגדרו של פסק דין זה הותקפה חוקתיותו של חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 7) התשס"ה-2005 (להלן - "תיקון 7"), שקבע כי המדינה לא תהיה אחראית, כל עיקר, בנזיקין לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון.

            בגדר פסק דינו המקיף של כב' הנשיא ברק הוא ראה לדחות את העתירה ככל שעסקינן בחוקתיותו של סעיף 5ב. לתיקון 7, וראה להיענות לעתירה, ככל שעסקינן בחוקתיותו של סעיף   5ג. לתיקון 7, והורה על בטלותו. ואולם ברי כי מכלול ניתוחו של הנשיא ברק עיגן באורח מוחלט את הצידוק להגדרה המרחיבה של "פעולה מלחמתית". אכן, הנשיא ברק סבור היה כי תיקון 7 גורף  בכך שהוא מבקש לשחרר את מדינת ישראל, מכל וכל, מהנטל של נשיאה בתביעות נזיקין, גם אם אינן נובעות מ"פעולה מלחמתית". ואולם, באותה נשימה, הוא חזר וקבע, מנגד, את הצידוק לחסינות האמורה, ככל שעסקינן ב"פעולה מלחמתית". אכן, כדי להגשים את מטרותיו של סעיף 5ג. שבוטל, קבע הנשיא ברק כי "די בקביעת הסדרים חוקיים לפיהם המדינה פטורה מאחריות בנזיקין בגין פעולות לחימה". ככל שעסקינן בתיקון ההגדרה של הביטוי "פעולה מלחמתית", נקבע כי "תיקון זה הוא מידתי, ואינו מעורר קושי חוקתי. בכך תוגשם התכלית המונחת ביסוד תיקון מס' 7, שעניינה הצורך 'להתאים את דיני הנזיקין למאפיינים המיוחדים של המלחמה עם הפלסטינים'" (סעיף 35).

10.        אכן, הנחת התשתית המונחת בבסיס הטיעון שבפניי היא שהתובעים שבפניי הם קורבנות-חינם של מלחמה זו, אכזרית מעין כמותה. תיתכן, איפוא, הטענה לחוסר הלגיטימיות של תקיפה כאמור. עמד על כך כב' השופט מנהיים בתיק בש"א (ראשל"צ) 3727/04 המפקד הצבאי באזור עזה ואח' נ' עלי מוחמד עומר ואח' (במאגרי "נבו"), בציינו כי "עיון בטענות המשיבים (התובעים) מלמד כי ביסודו של דבר טענותיהם הם כי פעולה כזו, ובמיוחד כאשר ברור מהנסיבות שבנוסף למי שהינו היעד של הפעולה יש סבירות גבוהה כי גם אנשים נוספים (כשלעצמם אין עילה לפגוע בהם) ייפגעו, אינה לגיטימית". ואולם, כך הוא המשיך, "על כך אפשר להתווכח, אך זהו ויכוח שאינו מתייחס כלל לשאלה שבפנינו. לגיטימיות לחוד ושאלת האופי ה'מלחמתי' של הפעולה לחוד". ולכן, כך הוא סיכם ובכל הכבוד בצדק, "החסינות המוענקת בסעיף 5 לחוק מקורה בתפיסה מעשית לפיה פעולות מלחמתיות מטבען אינן מתאימות להחלה של דיני הנזיקין הרגילים, ולא בתפיסה ערכית כאילו במלחמה הכל - כביכול - מותר". ולא זו אלא שהחסינות נועדה, בין השאר, לחסן את המדינה דווקא מתביעות שבהן "הנפגע דווקא לא היה שותף בעצמו לפעילות הלחימה האמורה והוא בגדר 'עובר אורח תמים'" (סעיף 9).

            נהיר, לנוכח הרציונאל האמור, כי לא צריכה לפנים בחינת המידתיות בפעולה המלחמתית האמורה, כשם שלא צריכה לפנים אף שאלת הרשלנות. שהרי דווקא על מנת לקדם פני הגנות פוטנציאליות אלו, נחקק התיקון המחסן בפני תביעות שהן פועל יוצא של "פעולה מלחמתית". ואולם, מעבר לדרוש, בפרשה שבפניי שוכנעתי כי פעולת התקיפה הייתה פעולה מידתית, במובן זה שהיא חסכה בקורבנות, אף של פלסטינים.

11.        לנוכח כל אלו הנני דוחה את התביעה.

            הנני מחייב את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 6,000 ש"ח בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל אשר ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת פסק דיני זה. 

12.        המזכירות תמציא העתק מפסק דיני לב"כ הצדדים בדואר רשום + אישור מסירה.