פסק-דין בתיק א 49060/03

הנתבעת מס' 1 (להלן: "הנתבעת") היא חברה הרשומה בספרד העוסקת, או שהייתה אמורה לעסוק, ביבוא ושיווק של מוצרי קוסמטיקה, בעיקר, ככל הנדרש לעניין יחסי הצדדים בתובענה זו, מוצרי ים המלח שהיו אמורים להיות מסופקים לה על ידי התובעת, כמפורט בהסכם שנחתם בין הצדדים ואשר צורף כנספח א' לכתב התביעה [ להלן: "ההסכם"; סעיפים 2, 3, 5 לתצהירו של מר אורי בן חור, מנהל בתובעת (להלן: "בן חור") וסעיפים  1 עד 4 לתצהירו של מר עציון בן ציון (להלן: "עציון") שהוא נתבע מס' 4 בתובענה והיה, יחד עם נתבעים 2, 3, אחד משלשת בעלי המניות השותפים בחברה הנתבעת (ראה, בין היתר, הסכם המכירה של חלק ממניות הנתבעת, מוצג במ/2 מחודש מרץ 2003; להלן: "הסכם מרץ") ].

עניינה של התביעה הוא בחוב של הנתבעת בגין אספקת מוצרים שסיפקה לה התובעת כמתחייב מביצוע ההסכם;  החוב המדובר הוא סך של -.37,461 יורו, לפי שלשה שיקים שלא נפרעו במועדם, או בכל מועד אחר ותצלומיהם מצורפים כנספח ו' לתצהירו של בן חור (סעיפים 11 עד 14 וסעיף 34 לתצהירו של בן חור; להלן: "המחאות החוב").

שלשת בעלי המניות הנ"ל נתבעים על פי ערבותם לחובות הנתבעת לתובעת, ערבות השנויה על ידיהם במחלוקת ועניינה ידון בהמשך הדברים.

אין הנתבעים חולקים על מסירת המחאות החוב  לתובעת כתמורה למוצרים שזו סיפקה לנתבעת  ועל כך שהמחאות אלה לא נפרעו (סעיפים 11 עד 24 לתצהירו של עציון).

להצדקת אי תשלום המחאות החוב, גוללו הנתבעים מסכת רחבה של יחסי הצדדים רצופה טענות על תרמית וניצול תמימותם של הנתבעים וחוסר ניסיונם העיסקי על ידי בן חור שאפשרה לתובעת לספק לנתבעת סדרה של מוצרים שאינם ראויים, בין משום שפג תוקפם, בין משום שחסרו תקינה מתאימה, בין משום שסופקו ביתר  וכיו"ב טענות מטענות שונות שאיני רואה צורך לבררן עד תום; טענות אלה יקראו על ידי להלן כטענות בגין "אי התאמה" [ פרקים א' ו ב' לסיכומי טענות הנתבעים ].

לא למותר לציין כי למרות כל ההפרות הנטענות של ההסכם בידי התובעת, כפי טענות הנתבעים, או אפילו פגמים שנפלו בכריתתו עקב מצגי שווא שהוצגו להם או מו"מ שנוהל עימם בתרמית כאמור, לא ביטלו הנתבעים את ההסכם ומכל מקום לא הובאה כל ראיה או טענה על ביטול ההסכם בידי הנתבעים בשלב כלשהו בגין הפרתו או בגין הפגמים בכריתתו.

לעניין זה יש משמעות בהתייחס לשני הסכמים נוספים שנעשו במהלך הדברים; האחד, ביום 4.9.02, נספח ב' לתצהירו של עציון,  הוא פתק, שאין חולק על תוקפו החוזי, החתום בידי בן חור מטעמה של התובעת ועציון (ככל הנראה) מטעמה של הנתבעת, ולפיו מוסכם כי עם פירעונו של  שיק נוסף שמסרה הנתבעת לתובעת בסך של -.10,000 יורו (להלן: "השיק הנוסף"), יבוא לידי סיום חובה של הנתבעת, לתובעת, לרבות חוב הנתבעים בגין ערבותם והמחאות החוב יוחזרו לנתבעת (להלן יקרא המסמך הנ"ל - "הפתק").

המסמך השני שהוא בעל חשיבות לעניין הגנתם של הנתבעים הוא הסכם מרץ הנ"ל ולפיו מכרו שניים מבעלי מניות הנתבעת, עציון והנתבע מס' 3 דהארי כידן (להלן: "כידן"), את מניותיהם בחברה הנתבעת לאחד מר אברהם חיים ולמר אמציה קפלן שמסר עדות במשפט (בהסכם מרץ נרשמה כרוכשת מניות הנתבעת אשתו של מר קפלן הנ"ל אולם הוא הגורם העומד למעשה מאחריה כפי עדותו בעמ' 4 לפרוטוקול וראה גם עמ' 5 שם שורות 7, 8 ועמ' 9 שורה 11).

בהעדר טענה לביטול ההסכם, לא הובררה משמעותן של הגנות הנתבעים שהן בגדר טענות אי התאמה, כהגדרתן לעיל, גם בהנחה שאלו הוכחו; אם ניתן להבין דבר מתוך דבר הרי שאפשר, אולי, לדלות מאותן טענות שלנתבעים נגרמו נזקים עקב הפרת ההסכם באופן האמור, אלא שגם מהותם של אותם נזקים לא התבררה           [ למעט קבוצת טענות לראשי נזק ספציפיים, כגון שכירת חנות לתקופת זמן מיותרת, עלות עובדים וכיו"ב הנטענות בגדר טענות קיזוז של הנתבעים, כפי פרק ג' לסיכומי טענות הנתבעים ]; אין הנתבעים מעלים בסיכומי טענותיהם כל טענה הנשענת על הורות חוק המכר, תשכ"ה - 1965 ומובן שבית המשפט לא יתייחס לטענה ועילה כזו שלא נטענה ואיני קובע מה היו סיכוייה אילו נטענה [ ע"א 536/89 פז חברת הנפט בע"מ ואח' נ. גד לויטין, פד"י מו3 עמ' 617; ע"א 8021/03 משה אלישע ואח' נ. יוסף אלישע, פד"י נט3 עמ' 337 ]

בפועל התברר שהמוצרים כולם, או כמעט כולם, נמכרו על ידי  הנתבעים לקפלן ושותפו במסגרת הסכם מרץ, יחד עם מניותיהם בחברה, כפי המפורט בהסכם מרץ.

אכן, הסכם מרץ עוסק במכירת חלק ממניות הנתבעת (קרי מניותיהם של עציון ושל כידן) אולם הסכם מרץ מציין במפורש את המוצרים כחלק העיקרי והמשמעותי של הרכישה (סעיף 2 להסכם מרץ); קפלן בדק את המוצרים ואת מחיריהם לפי הרשימה מוצג במ/4, המשקפת את מצב המלאי לחודש דצמבר 2002 והמחיר שנדרשו קפלן ושותפו לשלם עבור המוצרים תאם את מחירי הרכישה של הנתבעת מהתובעת והוא למעשה החלק הארי בתמורת רכישת מניות הנתבעת (עדות קפלן בעמ' 5 לפרוטוקול).

יש בסיס מוצק לדברים אלה של קפלן; שווי התמורה המלאה ששילמה הנתבעת (בחלקה) והייתה אמורה לשלם לתובעת היה -.8,900,000 פזטות ספרדיות, שמתוכן הוחלף שיק ע"ס -.6,230,000 פזטות בהמחאות החוב, קרי ששווי העסקה כולה ביורו עמד על סך של כ -.53,500 יורו.

לפי הסכם מרץ שילמו קפלן ושותפו לעציון ולכידן סכום של -.45,420 יורו, עבור 2/3 המניות ורכוש הנתבעת בין כתמורה ישירה ובין בהחזר הלוואה בעלים שנתנו עציון וכידן לנתבעת  (סעיפים 3, 4 להסכם מרץ) כך שניתן לראות כי בפועל לא נבע כל הפסד לנתבעת או בעליה מרכישת מוצרי התובעת, כמות שנרכשו, באי התאמה נטענת, אלא אם יאמר כי הנתבעים הונו את קפלן ושותפו; לא שמעתי ולא קראתי טענה  של הנתבעים, הטוענים לתמימות יתר וחוסר ניסיון עסקי, כי הם רימו את קפלן ושותפו ומכאן המסקנה המתבקשת שהנתבעת או הנתבעים,  לא סברו בחודש מרץ 2003 שישנה אי התאמה לעניין המוצרים שסופקו להם על ידי התובעת ומועד זה הוא מועד בו כבר היו ידועות להם כל העובדות הנטענות על ידיהם עתה (ומועד זה מאוחר יותר למועד רישום הפתק שעל משמעותו אעמוד להלן); ועל כן, כל עוד לא יאמר וייקבע שהם רימו את קפלן, לא ניתן למצוא נזק בר תביעה או קיזוז בכל הנוגע לאי התאמת המוצרים.

זאת ועוד; המוצרים אשר סופקו על ידי התובעת לנתבעת מפורטים ברשימה, נספח ג' לתביעה [ עדותו של נתבע מס' 2, חיים דוידוביץ' בעמ' 2 לפרוטוקול חקירתו הנגדית על תצהירו במסגרת הדיון בבקשת הנתבעים למתן רשות להתגונן, ביום 14.4.2004 (להלן: "פרוטוקול 04"), שורות 7, 8; ראה לעניין עדות זו תקנה 246 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 ]; עציון עומת בחקירתו מול שתי הרשימות, במ/4, מוצרים שנמכרו במסגרת הסכם מרץ לקפלן ושותפו ונספח ג' הנ"ל בטענה שאין הבדל ביניהם, ולא ידע, או התחמק מלהשיב לשאלה בעניין זה (סוף עמ' 34 ותחילת עמ' 35 לפרוטוקול).

המסקנה העולה מהאמור לעיל הוא שלנתבעת לא נגרם נזק בר הוכחה על פי טענות אי ההתאמה והנטל בעניין זה הוא על הנתבעת (או על הנתבעים) שאינה כופרת בחבות הבסיסית על פי המחאות החוב  ומבקשת להפחית ממנו את נזקיה הנטענים.

לא נעלמה ממני העובדה שרישום הפתק עצמו מצביע אכן על כך שגם התובעת סברה, ככל הנראה, שיש מקום להפחית ממחיר המוצרים שמכרה לנתבעת וככל הנראה היה ממש בטענות הנתבעים באשר לאי ההתאמה; אלא, שכאמור, לא הוכח נזקה של הנתבעת בגין אותה אי התאמה, כאשר מניותיה של הנתבעת נמכרות במחיר המשקף את מלוא התשלום ששלמה זו לתובעת בגין המוצרים; יתר על כן, לפי הסכם מרץ נשאר דוידוביץ' בעל מניות בנתבעת יחד עם קפלן ושותפו וגם התחייב להוסיף השקעה בנתבעת.

כשם שכשלו הנתבעים להוכיח את נזקיהם בעניין אי ההתאמה, כך כשלו להוכיח את נסיבות אי קיומו של ההסדר שלפי הפתק.

אכן, לפי הפתק יכולים היו הנתבעים "לקנות" את חוב ההמחאות ואת ביטול ערבויותיהם בתשלום של -.10,000 יורו.

אילו שולם השיק הנוסף, לא הייתה לתובעת עילת תביעה שכן החוב היה נראה כנפרע כאמור בפתק; אלא שהשיק הנוסף  לא שולם (עדות עציון, עמ' 32 לפרוטוקול שורה אחרונה ועמ' 33 שורות 1 עד 4).