פסק-דין בתיק א 48478/04

רקע

ביום 21.10.02 נחתם בין ישראכרט בע"מ ( להלן: "התובעת" או "המנפיק" ) לבין רד סי ספורטס קלאב (ג.ב) בע"מ ( להלן: "הנתבעת" או "הספק" ) הסכם ספק (להלן: "ההסכם" ). הסכם זה קובע את תנאי ההתקשרות בין התובעת לספק ואת התנהלות הספק בכיבוד כרטיסי אשראי אשר מנפיקה התובעת ללקוחותיה.

במהלך סוף חודש דצמבר 2003, ביצע הספק 17 עסקאות טלפוניות בבית העסק (שאותו הוא מנהל) באמצעות כרטיסי האשראי של לקוחות התובעת. עורך העסקאות המדוברות, התקשר לבית העסק תוך שהוא מזדהה כמי שביקר בחנות במועד מוקדם יותר, תיאר את התכשיטים ואת מיקומם בחנות וביקש לבצע את הרכישות בדרך של עסקה טלפונית. כעבור זמן מה, ולאחר העברת תמורת העסקאות לנתבעת מאת התובעת, הודיעו מחזיקי הכרטיסים בהן בוצעו העסקאות כי אלה לא בוצעו על ידם. לימים, התברר בדיעבד כי עסקאות אלה בוצעו ע"י אורן אברהם, עבריין המוכר למשטרה, המרצה עונש מאסר, אשר עשה שימוש שלא כדין במספר כרטיסי אשראי שונים לצורך פעולת תרמית וגניבה. התובעת זיכתה את הלקוחות בגין העסקאות המוכחשות, המוגדרות בסע' 9(א) לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו- 1986,(להלן: "החוק") עפ"י מצוות סע' 9(ב) לחוק, וחייבה את חשבון הנתבעת אך חיוב זה לא כובד.

התובעת מפנה בטענותיה לסעיף 52 להסכם לפיו מלוא הסיכון בגין כשל כלשהו בעסקאות טלפוניות מוטל על הספק ועליו חלה חובת שיפוי התובעת. בתשובה טוענת הנתבעת כי סעיף זה מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים התשמ"ג - 1982. לדבריה, התובעת היא האחראית לחריגות המדוברות בהתאם לסעיף 3 להסכם, לפיו פטור מאחריות התובעת לתשלומים יחול בנסיבות בהן נעשה שימוש לרעה בכרטיס, למעט נסיבות בהן הספק פעל בהתאם לכל הוראות ההסכם. ולטענתה, הוא אכן פעל עפ"י הוראות ההסכם.

עפ"י גרסתה של התובעת, הסכם לביצוע עסקאות טלפוניות הינו הסכם חריג ומיוחד, אשר רק חלק קטן מהספקים מוכן לקחת בו חלק, לאור הסיכון הגדול הכרוך בו. מאחר שכך, טוענת התובעת כי היא לא מאשרת לספק להתקשר עימה בהסכם שכזה אלא לאחר שהוסבר והובן לו משמעות הסיכון שמקבל על עצמו. כמו כן, טוענת התובעת כי האישור שמספקת מהווה כלי סינון ראשוני בלבד לספק ונועד אך ורק לוודא כי מחזיקו החוקי של הכרטיס (שאינו בהכרח זהה למחזיקו בפועל ו/או מוסר הפרטים הטלפוני) יכול לעמוד בהיקפה הכספי של העסקה המדוברת. הנתבעת מכחישה כי הוסבר לה אודות משמעות הסיכון שנוטלת על עצמה בחתימתה על הסכם שכזה. כמו כן, כופרת היא במטרתו המצומצמת של אישור התובעת כפי שהוגדר לעיל. לטענתה, התרשלה התובעת באי בדיקת ההתאמה בין הנתונים שהעבירה לה הנתבעת לאלו המצויים במאגר הממוחשב שלה. בנוסף, לטענתה לא הודיעה לה התובעת מיידית על חוסר ההתאמה ומיידיות זו הייתה חיונית לצמצום הנזקים שהתרחשו בפועל.

דיון

על מי מוטלת האחריות בגין נזקי עסקה שבוצעה במסמך חסר? מיהו הגורם שצריך לזכות את מחזיקי הכרטיסים בגין החיובים שלא בוצעו על ידם? האם המנפיק או שמא הספק?

ראשית אתייחס לטענת הנתבעת בגין היותו של סעיף 52 להסכם תנאי מקפח בחוזה אחיד. המבחן להכתרת תנאי כמקפח נקבע זה מכבר בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קבילת" נ' ליונל אריה , פ"ד מו(2), 464 וקרוי "מבחן ההגינות והסבירות". על פיו תנאי הוא מקפח "אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לראוי בסוג זה של התקשרות והוא אינו מקפח אם הוא נועד לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק". בע"א(ת"א) 2325/01 כרטיסי אשראי לישראל (ויזה) בע"מ נ' ישדר המרהט חיפה בע"מ , פדאור 04 (15) 784 וכן ברע"א 8501/04 ישדר המרהט חיפה בע"מ נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ , פדאור 05 (19) 469 נאמרו דברים אודות סוגיה זו הרלוונטיים לענייננו כדלקמן:

"לספק נדרשים אמצעים מינימלים בלבד להבטחת אמינותה של העסקה... אמצעים שלא יכבידו על התנהלותו הכלכלית וכן לו נתונה הבחירה אם לבצע עסקה מסוימת בדרך של עסקה טלפונית אם לאו עפ"י נסיבותיה... העובדה כי החוק עצמו הותיר את מערכת היחסים בין בית העסק למנפיק להסכמתם, בעוד שטרח ועיגן מפורשות את הגנת הלקוח, מצביעה על כי המחוקק עצמו לא סבר כי בעל העסק ראוי להגנה יתרה על האינטרסים הכלכליים שלו". החוזה האחיד בין המנפיק לספק נכרת בין שני גורמים עסקיים, השווים בכוחם פחות או יותר, כאשר לכל אחד ידע ומומחיות בתחומו. המנפיק מתחייב לפרוע שוברי עסקה המוצגים בפניו כל עוד עמד הספק בחובות המוטלות עליו מכוח החוזה. הספק מצידו מתחייב לבדוק את חתימתו של הלקוח והתאמתה לדוגמת החתימה המתנוססת ע"ג הכרטיס. בעסקה במסמך חסר בה לא יכול הספק לבצע זיהוי ודאי זה, גדל הסיכון הנושא על כתפיו מחד אך משתפרים הנוחות והיתרון הכלכלי - מסחרי שבעסקה מאידך".

לפיכך, מדובר בתניה אשר מתיישבת עם השכל הישר ושאין בה כשלעצמה דופי. ההיגיון הכלכלי מצדיק הטלת האחריות בעיקרה על בעל העסק, לו היכולת לוודא את אמיתות ההזמנה ולהפחית את הסיכון בדרכים קלות למדי. לכן אין בתנאי פטור זה משום חוסר סבירות, הספק אינו נותר 'קירח משני הצדדים' וטענת הקיפוח נדחית.

בעדותה של גב' בן זאב, מאשימה הנ"ל את התובעת באי מתן הסברים אודות העסקאות הטלפוניות והסיכונים הכרוכים בהן ( סע' 15 לתצהירה ). לדעתי, טענה זו לא יכולה לעמוד. הטלת האחריות על הספקים בעסקאות מסוג זה היא נוהג נפוץ בקרב המנפיקים השונים. גברת זו העידה ( סע' 11 לתצהירה) כי נהגה לערוך עסקאות טלפוניות רבות בכל סוגי האשראי, ומשום כך מוחזקת כמי שמודעת למשמעות והסיכון הגלומים באלו. יש בהתנהגות זו של גב' בן זאב וכן בחתימתו של הנתבע 2 על הסדר הספק כדי להעיד על קבלת תנאי התובעת לעניין העסקאות הטלפוניות.

בנספח להסכם עליו חתמה הנתבעת ( נספח ב' לכתב התביעה ), המיוחס לעסקאות הטלפוניות אין מקום לחתימה. זאת בניגוד לפורמט ההסכם  בו יש מקום לחתימה סמוך לפרק זה ( פרק ד', אחרי סע' 54 ).על ההבדל הנ"ל נשענת הנתבעת בטענתה כי לא ניתנו ההסברים המתאימים וכי לא הבינה את משמעות העסקאות. גם אם אכן זה המצב הרי אין זו המסקנה: פרק מתוך הסכם הוא רק חלק ממנו. החתימה המופיעה בסופו של ההסכם יש בה כדי להעיד על קריאתו והבנת תוכנו של ההסכם כולו  לרבות הפרק הנ"ל.

התרשמתי כי התנהלותה של גב' בן זאב ( ראה תצהירה ) מגלה אדישות כלפי המתרחש וההשלכות בגינו. התקשרותה לתובעת לשם בקשת אישור עסקה, נעשתה פעם אחר פעם, באופן שגרתי, ללא הפעלת שק"ד ומבלי כל השתדלות מצידה להבין משמעות האישור שקיבלה. מסקנה זו מתבקשת הן מרוח הנסיבות הספציפיות הנ"ל והן מהשוואת אלו לנסיבות הדומות למדי בע"א(ת"א) 3225/01 הנ"ל  בו נאמר: "המשיבה לא נקטה באף צעד מאלו המפורטים לעיל, שהיה ביכולתו לצמצם או למנוע את התרמית שנעשתה במספר כרטיס האשראי... לא נלקחו פרטים שיסייעו למשיבה להתחקות אחר מזמין ההזמנה, ולא וודאו פרטי מקבל הסחורה בשעת מסירתה.. עיננו הרואות - המשיבה ערכה עסקאות בעשרות אלפי שקלים, מבלי לנקוט באמצעי זהירות אחד. יש להדגיש-אין המדובר באמצעים הגובים השקעה כספית מסוימת או מאמץ מיוחד כי אם צעדים בסיסיים הנגזרים מן ההיגיון הפשוט".

 אם זאת המסקנה בנוגע לשתי עסקאות שבוצעו בסכומים גדולים במקרה הנ"ל קל וחומר שרלוונטית היא לענייננו: נסיבות המעידות על עסקאות רבות בכרטיסים שונים ע"י אדם אחד, הזמנות חוזרות ונשנות בתדירות גבוהה בטווח זמן קצר למדי, העברת סחורה בשווי עשרות אלפי שקלים ללא כל בקרה... יש בהן כדי להעיד על התנהלות רשלנית בקיום עסקאות טלפוניות מצד הנתבעת. אף אם הייתה רגילה למכור תכשיטים בהיקפים גדולים בתקופת חגי דצמבר הרי שאופן התנהלותה מעיד כי התרשלה בחובתה לשמור על אמצעי זהירות מינימלים שאינם דורשים השקעה כספית או מאמץ מיוחד.

בהתנהלותה הרשלנית של הנתבעת יש גם כדי הפרת תנאים בסיסים של הסכם הספק ובכללם יכבד הספק כרטיסים המוצגים ע"י לקוחות המחזיקים בכרטיסים שהונפקו.

נגזור עיקרון זה, נתאימו לנסיבותיה של עסקה טלפונית ונאמר כי אין הספק יכול ללא כל בדיקה, לקבל הזמנות טלפוניות מאדם אחד המעביר לו בו זמנית כרטיסים בעלי שמות שונים ואם עשה כן ,אין לו להלין אלא על עצמו אם יתברר כי מדובר ברמאי.

מה בדבר רשלנותה של התובעת? מתכתובת בין הצדדים עולה כי התובעת אישרה את העסקאות הנ"ל מבלי שבדקה ואיתרה את חוסר ההתאמה בין פרטי הכרטיס של המזמין לבין שמו ות.ז שלו. כמו כן, לא מסרה הודעה מהירה על פגם בביצוע עסקה מיום 28.12.03, הודעה אשר הייתה מונעת מהנתבעת מסירת הפריטים שנרכשו ביום 30.12.03 ואף מונעת מהנתבעת ביצוע העסקאות מיום 31.12.03. בהתאם לכך טוענת הנתבעת כי מחדליה החמורים של התובעת המתבטאים באי הודעה מיידית לנתבעת ו/או למשטרה על הפגם בעסקאות, באי השבת הסחורה מהעבריינים או באי הפעלת פוליסות הביטוח הרלוונטיות - הם שפגעו ביכולתה הפוטנציאלית של הנתבעת להקטנת נזקיה. בכדי להגיב על האשמות אלו יש להבין את תכליתו של האישור הניתן ע"י חברות האשראי. האישור הטלפוני מתייחס אך ורק לתקפות הכרטיס ולגובה סכום העסקה.

לטעמי אין זה סביר לצפות מהמנפיק לבדוק, בזמן הקצר בו מתבצע אישור העסקה, את זהות המתקשרים ואת הסכמתם לעריכת העסקה. (ראה ספרם של א. ברק וע. פרידמן "כרטיסי חיוב היבטים משפטיים ומעשיים של כרטיסי אשראי ובנק") משום כך, אם אין חובה שכזאת ( לאור מהות האישור ) הרי שאין כל התרשלות.

אכן מתעוררת בעייתיות לבחינת זהותו האמיתית של המתקשר כאשר מדובר על עסקה טלפונית. אולם, זהו הסיכון שלוקח על עצמו הספק בחתימתו על נספח מיוחד זה שבהסדר הספק. למעשה, למעט המקרים בהם בדק הספק את הזהות בין חתימת הלקוח ע"ג הכרטיס לזו שע"ג שובר האשראי (ולא כך בעסקאות טלפוניות), מחויב הספק לשפות את המנפיק במקרים בהם נעשה שימוש לרעה בכרטיסי החיוב. היחסים בין המנפיק לספק נותרו מחוץ למסגרת חוק כרטיסי חיוב ואין כל הוכחה כי דמי העמלה שמשלם הספק למנפיק כוללים דמי ביטוח עבור הסיכון הגלום בעסקה הטלפונית. לא זו אף זו, העמלה עבור עסקאות אשראי הינה עמלה קבועה של 3% אשר אינה משתנה נוכח סוגן השונה של העסקאות ורמת הסיכון השונה שלהן. חברות האשראי לא נוסדו על מנת לשמש כחברות ביטוח של ציבור לקוחותיהן ולכן יש היגיון רב מאחורי הטלת אחריות זו על הספק ( ראה בהקשר זה ספרם של א. ברק וע. פרידמן הנ"ל שם בעמ' 327-328 ).

יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט רובינשטיין ברע"א 8501/04 הנ"ל לפיהם:

"... קשה לצפות כי חברת האשראי המקבלת שיחות טלפון, אחת מני רבות, תבדוק ברגיל בתוך דקה או רגעים ספורים באופן מוסמך כל אותן נקודות שלטענת המבקשת היה עליה לבדוק... ההיגיון הכלכלי מצדיק הטלת האחריות בעיקרה על בעל העסק שכן יכולתו לוודא אמיתות ההזמנה.. עולה על זו של מנפיק הכרטיס" . למשיבה " עומדים אמצעים מינימליים בלבד להבטחת אמינותה של העסקה", בעוד שלמבקשת "היכולת לוודא את זהותו של המזמין באמצעים שלא יכבידו על התנהלותה הכלכלית, ולה נתונה הבחירה אם לבצע עסקה מסוימת בדרך של עסקה טלפונית... (מעבר לבחירה הכללית באשר להצטרפותה למסלול העסקאות הטלפוניות), ולראיה - המעשה במבקשת עצמה".