פסק-דין בתיק א 4272/04

מבוא

1.        

א.         זאת תביעתה של י. גילת הנדסה בע"מ (להלן, "חברת גילת" או התובעת") נגד קו-על חברה לבנין ופיתוח בע"מ (להלן, "קו-על" או "הנתבעת") לתמורה בגין עבודותיה כקבלן משנה של קו-על להתקנת מערכת גזים רפואיים במרפאת השיניים של מכבי שירותי בריאות במבנה עמידר בקרית גת. פסק-דין זה ניתן ברשותו של בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר-שבע בהחלטתו בבש"א 6867/07 מיום 31.10.07 בפש"ר 3087/07, בו ניתן צו לפירוק הנתבעת דנא.

ב.         התביעה הנוכחית בסך 34,592 ש"ח (בערכים ליום הגשתה) מתחלקת לשני חקלים: החלק הראשון הוא הוכחת סכום הכסף, שנטען, שמגיע לתובעת מן הנתבעת על בסיס החשבון הסופי מיום 28.10.03 (נספח ז' לתצהירו של יצחק גילת מטעם התובעת בעדות ראשית). לענין סכום הכסף, המתחייב על-פי עבודת התובעת, נטל ההוכחה רובץ לפתחה של התובעת. החלק השני לתובענה הנידונה הוא הקיזוזים, אשר ביצעה הנתבעת בחשבון הסופי הנ"ל, כמפורט בנספח ט' לתצהירו של מר דרור אורן מטעם הנתבעת בעדות ראשית. בסיכומי הנתבעת נטען, שיש לקזז 25% מסכום החשבון הרלוונטי כפיצוי מוסכם מראש בשל פנייתה של התובעת למפקח, שהועסק על-ידי מכבי שירותי בריאות, מזמינת העבודה מן הנתבעת. בנוסף, נטען, שיש לקזז את הסך השווה ל - 2,000 $ לכל יום איחור בעבור 53 ימי האיחור בביצוע העבודה נשוא התביעה. בנוסף, נטען, שיש לנכות 1.5% מן החשבון הרלוונטי בגין בדיקות. ענין הבדיקות יוכרע על-פי הפרשנות של סעיף 9 לחוזה מיום 12.11.02 בין בעלות הדין (להלן, "החוזה").  ובאשר לקיזוז הפיצוי המוסכם מראש בשיעורים של 25% מסכום התביעה על בסיס סעיף 47 לחוזה בשל פניית התובעת למזמין, כאמור, ובשיעור השווה ל - 2,000$ לכל יום פיגור בסיום העבודה על בסיס סעיף 40 לחוזה, הרי הנטל להוכחות הפרות החוזה, שבעקבותיהן בידי הנתבעת לחייב את התובעת בסכומי הפיצוי המוסכם מראש ולקזזם, רובצת לפתחה של הנתבעת.

התשלום, המתחייב לפני הקיזוזים

2.        

א.         בטרם נתייחס לסכום התשלום, המתחייב לפני הקיזוזים, ראוי להזכיר את טענת הנתבעת, לפיה אין כל תשלום, שמתחייב. כל כך למה? לפי הנתבעת,  קיים נוהל מפורש להגשת חשבונות בסעיף 19 לחוזה ומשלא פעלה התובעת לפי הנוהל הנ"ל, אין כל תשלום, שמגיע לה. לפי הנטען, היה על חברת גילת להמציא לקו-על שטר חוב להבטחת תיקון ליקויים בתקופת האחריות, כתב העדר תביעות, ועוד. במכתב התובעת לנתבעת מיום 04.11.03 (נספח ט' לתצהירו של יצחק גילת בעדות ראשית) ביקשה התובעת פירוט המיסמוך החסר, שצריך להתלוות לחשבון הסופי. ביום 09.11.03 הנתבעת סיפקה לה את הפירוט הנ"ל במכתבו של עו"ד וינברגר (נספח י' לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת). ביום 04.12.03 השלימה חברת גילת את המיסמוך הנ"ל (ראה: נספח י"א-1 לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת). ואולם (כפי העולה מנספח י"א-2 לתצהירו של יצחק גילת), זמן הפרעון של שטר החוב, שנמסר, היה יום 05.01.04. המסקנה המתבקשת היא, שרק ביום 05.01.04 השלימה התובעת את הדרישות, עליהן עמדה הנתבעת, מבחינת נוהל הגשת החשבונות. לכן, התוצאה המשפטית, המתחייבת מטענותיה של הנתבעת לענין נוהל הגשת החשבונות, היא, שבהתאם לתנאיי התשלום בסעיף 22 לחוזה, מועד התשלום צריך להיות 09.03.04 (לפי התנאי של שוטף +65). רק ממועד זה יתחייב התשלום בריבית ו/או הצמדה.

ב.1.      לטענת הנתבעת, בהעדר הסקיצות של העבודה, שבוצעה, וניתוח המחירים, התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח את גובה החוב הנטען. ייאמר, כי במסמכים, ששלחה קו-על לחברת גילת ביום 11.01.04 (נספח י"ב לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת) היא התייחסה לחשבונה של התובעת לפי ארבעה עשר סעיפים, המורכבים מכמויות ומחירים, אשר תוצאתן החשבונאית היא חיובה של הנתבעת לשלם לתובעת את הסך של 38,765 ש"ח לפני מע"מ (בשיעור 18%). בטופס החישוב של הנתבעת נרשם "מותנה באישור חשבון שמצ"ב". במצורף נשלח לתובעת מסמך מיום 11.01.04, שכותרתו "אישור חשבון ע"ח עבודות פרויקט",  שם צוין מפורשות ליד המספר הסידורי 1 "אישור מצטבר כמויות ע"ח" ולצדו נרשם הסך של 38,765 ש"ח לפני מע"מ. משמע, כי הנתבעת במסמך הנ"ל מיום 11.01.04 אישרה לתובעת את הסך של 38,756 ש"ח לפני מע"מ. מהסך הנ"ל הנתבעת ניכתה את התשלום בגין החשבונות החלקיים, שכבר שולמו, את הסך של 581 ש"ח בגין בדיקות ואת הסך של 88,000 ש"ח בגין האיחור בביצוע העבודה. לפיכך, הגיעה הנתבעת למסקנה, שלאחר ביצוע כל הניכויים והקיזוזים, אין היא חייבת לתובעת מאומה.

ב.2.      אכן, ככל שהתובעת מנסה להוכיח, שמגיע לה תשלום מעבר לסך, שאושר במסמך הנ"ל מיום 11.01.04 (נספח י"ב לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת) בסך 38,765 ש"ח לפני מע"מ בהפחתת 18,126 ש"ח לפני מע"מ וכל זאת לפני הניכויים והקיזוזים (ראה: נספחים ב' וה'-2 לתצהירו של דרור אורן), עליה להוכיח את עצם  ביצוע העבודה, את כמותה ואת מחירה ליחידה. את ביצוע העבודה הוכיחה התובעת, בין היתר, באמצעות מכתבו של שלמה שיבק מיום 12.08.03 (נספח ו' לתצהירו הנ"ל של דרור אורן), בו דרש מן הנתבעת תיקונים והשלמות ובמכתבו הנוסף של מר שיבק מיום 22.09.03 (נספח ו' לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת), בו כתב בפירוש, שההשלמות הושלמו כנדרש. כפי שיבואר להלן, המפקח מטעם הנתבעת, מר מוני אנוך, אצל מסמכויותיו למר שיבק. מר שיבק דרש בנוסף לעבודות המקוריות עבודות נוספות, שהרי עלות העבודה המקורית היתה 32,986 ש"ח לפני מע"מ וגם לאחר העלאת המחיר בשיעור 8%, שאושרה לתובעת (ועל כך אין חולקין), עלות העבודה המקורית לנתבעת היתה 35,625 ש"ח לפני מע"מ, ואילו התובעת חייבה את הנתבעת בחשבונה הסופי בסכום של 45,718 ש"ח לפני מע"מ בניכוי סכומי החשבונות החלקיים, שכבר שולמו (נספח ז' לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת). אמנם, ניתן היה לגרוס, כי בהתאם לסעיף 41 (ג) לכתב התביעה ההפרש מגיע לתובעת על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. ואולם, דינים אלו הם דינים מעין חוזיים. לפי סעיף 14 לחוזה, כמויות החורגות מן הקבוע בחוזה דורשות את אישורה של הנתבעת מראש ובכתב.  בהעדר כוונה אחרת - ולא הוכחה לנו כוונה כזאת - מקום, שהתובעת ביצעה את העבודה הנוספת בניגוד לסעיף 14 לחוזה, אין היא רשאית להידרש לדינים המעין חוזיים, כדי לזכות בסעד בגין העבודות הנוספות.

ב.3.      המשמעות החשבונאית, העולה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:

            באמצעות האישור לתשלום לפני הניכויים והקיזוזים שבמסמך הנתבעת מיום 11.01.04 (נספח י"ב לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת) הוכיחה התובעת, שמגיע לה 20,639 ש"ח לפני מע"מ. זאת לאחר הפחתת תשלומי החשבונות החלקיים, ששולמו. ובאשר ליתרת תביעתה, התובעת יכולה היתה להוכיח את חובה של הנתבעת עד כדי 45,718 ש"ח לפני מע"מ בהפחתת הסך של 18,126 ש"ח לפני מע"מ בגין שני החשבונות החלקיים ששולמו (נספח ב' ונספח ה'-2 לתצהירו הנ"ל של דרור אורן). לאמור, התובעת יכולה היתה להוכיח (מעבר לסך של 20,639 ש"ח לפני מע"מ, שאושר על-ידי הנתבעת, כאמור) עוד 6,953 ש"ח לפני מע"מ, אשר מגיעים לה בתנאי, שתוכיח מספר נתונים. ראשית, עליה להוכיח את עצם ביצוע העבודה, את כמותה ואת המחיר ליחידה. זאת הוכיחה התובעת בשני מכתביו של מר שיבק, האחד, שדרש תיקונים והשלמות, מיום 12.08.03 (נספח ה' לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת), והאחר מיום 22.09.03 שאישר, שהעבודה הושלמה (נספח ו' לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת). זאת  בצירוף הפירוט לחשבון הסופי, נספח ז' לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת, ובייחוד העמוד השני בו, הכולל יחידות מידה, כמויות ומחירי יחידות.  שנית, על התובעת רובץ הנטל להוכחות איזה חלק מחשבונה מתייחס לעבודה המקורית ואיזה חלק לתוספת העבודה. זאת, כדי ליישם את האמור בסעיף 2.ב.3 לעיל. בסעיף 21 לתצהירו של יצחק גילת בעדות ראשית הוא הצהיר, שהאמור בסעיפים 2.2, 2.3 ו - 2.5 למכתבו של מר שיבק (נספח ה' לתצהירו הנ"ל של מר גילת) הוא בגדר תוספת עבודה. ואולם, לא הוכח כדבעי, איזה חלק מן החשבון הסופי מתייחס לעבודה הנוספת הנ"ל. התוצאה היא, שהתובעת הצליחה להוכיח אך את הסך של 20,639 ש"ח לפני מע"מ (באמצעות אישורה של הנתבעת עצמה במסמכה, הקרוי "אישור חשבון ע"ח עבודות פרויקט" מיום 11.01.04, נספח י"ב לתצהירו הנ"ל של יצחק גילת).

ג.          צא וראה, כי התובעת הרימה את הנטל, המוטל עליה, להוכיח, כי מגיע לה מן הנתבעת בגין העבודה המקורית נשוא החוזה הסך של 20,639 ש"ח לפני מע"מ (בשיעור 18%) מיום 09.03.04.

הניכוי בגין הבדיקות

3.         הנתבעת טוענת, שיש לנכות מכל סכום, שמגיע לתובעת (המוכחש על-ידיה) את הסך השווה ל - 1.5% מן הסכום הנתבע. זאת, כי בסעיף 9 לחוזה נקבע השיעור הנ"ל עבור בדיקות. לטענת התובעת, החיוב הנ"ל חל, כשאכן נעשו בדיקות, אך בענייננו לא נעשו בדיקות, בייחוד לאור העובדה, שלפי עדותו של מר יצחק גילת, אין תקן לגבי צנרת מערכת גזים רפואיים (עמ' 20 שורות 12-15 לפרטיכל). מנגד טענה הנתבעת בסיכומיה, שבדיוק לצורך זה, דהיינו על-מנת, שלא תצטרך הנתבעת להגיש קבלות על בדיקות שוטפות, סוכם בין הצדדים, שינוכה סכום גלובלי מן התמורה, המגיעה לתובעת בשיעור של 1.5%. לענין זה סבורני, שהפרשנות התכליתית דורשת, שינוכה הסך של 1.5% מן התמורה, שיש לשלם לתובעת, עבור בדיקות, כדי לייתר את הוכחת הוצאותיה, כאשר נעשו בדיקות. גם האמנתי למר גילת, שלא נעשו בדיקות במקרה זה. אדגיש, כי מגנון הניכוי של 1.5% מן התמורה עבור בדיקות נועד להקל על הוכחת גובה ההוצאות עבור הבדיקות, אך לא נועד לגביית כספים עבור הוצאות, שכלל לא הוצאו. על כן, דין הניכוי בגין הבדיקות להידחות.

הקיזוז בשל פניית התובעת למפקח מטעם מכבי שירותי בריאות

4.         לטענת, הנתבעת, התובעת מודה בקיום קשר עם המזמין, מכבי שירותי בריאות, באמצעות המפקח מטעמה, מר שלמה שיבק בניגוד לאיסור בסעיף 47 לחוזה. הרי, לטענת התובעת, מר שיבק פיקח על עבודתה באתר. לפי הטענה, הנסמכת על סעיף 47 הנ"ל, בגין הפרת איסור הקשר עם המזמין יש לקזז 25% מחשבונה של התובעת. ואולם, כפי שאין להתעלם מתפקידו של מר שיבק באתר, גם אין להתעלם מאופן יצירת הקשר עם מר שיבק. עדותו של מר שיבק היתה אמינה מאד בעינינו. האמנו לו, כשהעיד, שהוא התבקש לפקח על עבודת התובעת לא רק על-ידי מכבי שירותי בריאות, אלא גם על-ידי המפקח מטעם הנתבעת, מר מוני אנוך (עמ' 9 שורה 23 ועמ' 10 שורה 28 עד עמ' 11 שורה 4 לפרטיכל). עדותו זו השתלבה עם גירסתו של יצחק גילת, שהתובעת פנתה למר שיבק, לפי הוראת הנתבעת (ראה, לדוגמא: עמ' 21 שורות 18-23 לפרטיכל). הנתבעת לא העידה את מוני אנוך, כדי לשלול את הגירסה, שאצל מסמכויותיו כמפקח למר שיבק, שהועסק על-ידי מכבי שירותי בריאות. בנסיבות אלו, כאשר נמנעה קו-על מלזמן את מר אנוך, כדי לסתור את העדויות מטעם התובעת, קמה החזקה, שאילו מר אנוך היה מעיד לענין האצלת סמכויותיו כמפקח למר שיבק, היתה עדותו פועלת לרעתה של קו-על [ראה: ע"א 548/78 שרון, ואח' נ' לוי, פ"ד ל"ה (1) 736, 760 (מול האות "ה")]. קו-על טוענת, שאין להפעיל חזקה עובדתית זו בנסיבות הענין, כי מר אנוך אינו עובד מזה כשנתיים עבורה ואינו בשליטתה. ואולם, המשמעות המשפטית של עד, שאינו בשליטת הנתבעת, היא שבמקום להעידו בעדות ראשית באמצעות תצהיר ניתן לבקש את רשותו של בית המשפט לזמנו כעד ללא תצהיר. את זאת לא ביקשה קו-על ולא שמענו כל הסבר מניח את הדעת מטעמה, מדוע לא ביקשה להעיד את מר אנוך ללא תצהיר.

            כשפנייתה של התובעת למר שיבק היתה על-פי הפניית מנהל העבודה מטעם הנתבעת, הסתמכות הנתבעת על האיסור ליצור מגע עם המזמין בסעיף 47 לחוזה על-מנת לקזז את הפיצוי המוסכם בשיעור 25% מן הסכום, שאישרה לחברת גילת, היא בגדר השימוש בזכות חוזית שלא בתום לב. ודוק: לא תמיד העמידה על תנאיי החוזה נחשבת כפעולה בדרך מקובלת ובתום לב [ראה והשווה:  רע"א 1223/91 ג'רבי, נ' בן דוד, פ"ד מ"ה (5)

661, 667 (מול האות "ג")]. התרופה בשל הפרת חובת תום הלב גמישה ומשתנה עם הנסיבות [ראה: בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח', נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, ואח', פ"ד ל"ה (1) 828, 838 (מול המספר "12")]. בענייננו אנו, התרופה היא שלילת הקיזוז בשיעור 25%, כאמור.

הקיזוז בשל האיחור בביצוע העבודה

5.         על בסיס סעיף 40 לחוזה הנתבעת מקזזת פיצוי מוסכם מראש בגין 53 ימי איחור בביצוע העבודה בשיעור של 2,000 $ ליום איחור (בשווים השקלי). זאת החל מיום 01.08.03. אין חולק, כי משך ביצוע העבודה נשוא החוזה אמור להיות קצר, קרי בסדר גודל של כחודשיים עבודה . החוזה אינו מפרט לוח זמנים לביצוע העבודה. הריני קובע, כי הספקת לוח הזמנים על-ידי התובעת היא אחד מיני נהלים רבים בחוזה, עליהם פסחו התובעת והנתבעת בהבנה הדדית, כגון ניהול יומני עבודה (השווה: עמ' 22 שורות 19-20 לפרטיכל). בהעדר הגדרת המועדים לביצוע העבודה בחוזה, הרי לפי סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, יש לקיים את החיוב החוזי תוך זמן סביר.

            לטענת הנתבעת, החוזה מיום 11.12.02 בוצע במשך שנה. עוד לטענתה, התובעת כלל הפסיקה את עבודתה באמצע. אמנם, התובעת איימה להפסיק את העבודה, אך, לפי מאזן ההסתברות, האמנתי לעדותו של מר שיבק, שבפועל התובעת לא הפסיקה את העבודה (עמ' 11 שורות 19-27 לפרטיכל). הא ראיה היא, שאין כל עדות של מר שיבק, אשר בפועל פיקח על הנתבעת, שהוא קרא לתובעת לעבוד ושהעבודה לא בוצעה. מר שיבק העיד על עבודת התובעת, אשר בוצעה במשך שלושה שבועות והשלמות ותיקונים תוך שבועיים עד שלושה שבועות נוספים (עמ' 4 שורה 27 עד עמ' 5 שורה 2 ועמ' 8 שורות 21-22 לפרטיכל).