פסק-דין בתיק א 42658/03

1.         מעשה שהיה כך היה:

            התובע, בעל נחלה במושב, ואשתו יצאה לפנסיה וביקשה לנהל עסק קטן של מזנון / קיוסק, לאחר שהיתה שכירה כל חייה.

2.         הנתבעים הם אחים. אחד האחים, יעקב, החזיק מזנון / קיוסק בבניין מסוים בחולון, באזור התעשייה. הוא עזב את הארץ והעביר את המזנון לאחיו, בעל מספרה.

3.         מכאן אין העובדות חד משמעיות:

            התובע טוען כי המזנון היה סגור במהלך המו"מ, ועניין זה אינו שנוי במחלוקת, אולם האח השני, סמי, טוען כי אחיו מסר לו ייפוי כח והוא המשיך לנהל את המזנון.

4.         לעניין זה יש לקבוע עובדתית, לפי מאזן ההסתברויות, בהתאם לעדויות ולמכלול הנסיבות כי סמי לא הפעיל את המזנון. המזנון היה סגור. לסמי היתה מספרה ולא היה לו זמן להפעיל את המזנון. סמי סיפר לתובע כי סגר את המזנון עקב קשיים עם כח אדם, אולם המזנון הוא רווחי ויש מאות עובדים הזקוקים לשירותי מזנון.

5.         התובע מצידו טוען כי האמין לסמי כי המזנון היה רווחי, אולם לאחר שהפעיל את המזנון לא הגיעו קונים והתברר לו כי הבניין, שבו מצוי המזנון, ריק בחלקו. אשתו של התובע העידה כי הכינה שניצלים ורכשה לחמניות ומזון ביום, אולם משלא נמכר המזון, מסרה אותו לצדקה. לאחר כחודש סגר התובע את המזנון.

6.         הנתבעים מצדם לא הביאו ראיות רבות. הנתבע 2 מצוי בחו"ל והנתבע 1 העיד בצורה שלא היתה משכנעת. הוא צמצם את תשובותיו, לא זכר או לא ידע פרטים, וכמובן לא הביא עדים נוספים, ולא ניסה להראות כי טענות התובע אינן נכונות.

7.         מבחינה עובדתית יש לקבוע כי המזנון נסגר על ידי האח שנסע לחו"ל, כנראה על רקע אי הצלחה כלכלית. האח שהעיד עירפל את נסיבות הנסיעה ולא ידע פרטים על הנסיעה. כל שידע הוא שקיבל ייפוי כח בעל פה לעשות כחפצו עם המזנון.

8.         התובע חתם על הסכם שכירות עם בעלי הבניין וניסה להפעיל את המזנון, אולם ללא הצלחה.

            עבור המזנון שולמו סכומים שונים. בשלב ראשון יש לקבוע האם שולם סכום מזומן בסך 15,000 ש"ח. תשובה לשאלה זו היא חיובית כדלקמן:

            ההתרשמות מהעדויות היתה שהתובע מדייק והנתבע אינו מדייק. גם הוצאת החשבונית באיחור, ורק לאחר דרישה מחזקת את הרושם שיצרו דברי הצדדים. התרשמתי כי התובע ואשתו הם אנשים תמימים, נאיביים במידה רבה, חסרי ניסיון מסחרי, אשר פעלו בחוסר זהירות בעת שניסו להקים את העסק הקטן עבור האישה. לעניין הסכום במזומן, אכן נטל הראיה מוטל על התובע. התובע הרים את הנטל בעדותו. התנהלותו הכללית בעניין מצביעה על כך כי אכן יש אפשרות מסתברת ששילם במזומן ללא קבלה. הנתבע 1 הכחיש את קבלת הסכום, אולם הכחשתו לא היתה משכנעת, מכאן שיש לקבוע כי הסכום שולם לו.

9.         התובע ואשתו פעלו מתוך חוסר ניסיון, ללא ביצוע בדיקות כדאיות, ביקרו במקום רק בשעות הערב, כאשר ממילא לא היו בבניין עובדים רבים. הדבר היה עקב עבודתו של נתבע 1 כספר. לא היה לו זמן בשעות היום. עניין זה מחזק את המסקנה כי הנתבע 1 לא הפעיל את המזנון כלל.

10.       התובע טוען כי שילם סה"כ 30,000 ש"ח, 15,000 ש"ח במזומן ו - 15,000 ש"ח נפרעו מתוך השיקים, ושיקים נוספים לא נפרעו והועברו לצד שלישי כנראה.

11.       יש לקבוע כי הנתבע 1 הטעה את התובע בעניינים מהותיים. הוא הציג מצג לפיו המזנון היה פעיל גם לאחר שהאח עזב וסגר אותו. הוא הציג מצג כאילו צפויות הכנסות יפות לעסק, על סמך ההכנסות בעבר. אילו היה ממש במצג דבר ההכנסות, לא היה קושי להראות את ספרי העסק עד לסגירה כדי להוכיח הכנסות יפות, אולם הדבר לא נעשה. קיבלתי כמדויקים את דברי התובע בדבר המצגים שהוצגו לו. התובע רכש מוניטין של עסק משגשג.

12.       נתבע 1 טען בעדותו כי מכר רק את התכולה, ואת הזכות לשכור את המזנון. עדותו אינה תואמת את עדות התובע. יש להעדיף את גרסת התובע. מכאן שגם הנתבע 1 אינו טוען כי מכר מוניטין או עסק, אלא זכות שכירות בלבד. השכירות היתה מול הבעלים ולא מול הנתבעים. לנתבעים לא היה דבר למכור בתחום זה. כל שהיה להם למכור לתובע, מלבד התכולה, היו המוניטין, דהיינו תזרים הכנסות צפוי עקב ההצלחה בעבר. ספק אם היתה הצלחה בעבר לאחר שהמזנון נסגר כחודשיים לפני המכירה.

13.       נשאלת השאלה האם אין המדובר אלא בטעות בכדאיות העסקה. התשובה לשאלה זו היא שנמכר דבר שלא היה קיים - מוניטין. המזנון היה סגור, לא היו לו לקוחות, ומכאן שלא נמכר דבר מלבד התכולה.

14.       בנסיבות אלה יש לקבוע כדלקמן.

            באשר ל - 15,000 ש"ח במזומן, יש להחזירם לתובע בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום, ועד ליום ההחזר. הנתבע הכחיש את קבלת הסכום, וממילא לא ראה בסכום זה חלק מהתמורה. מכאן שיש להחזיר את הסכום.