פסק-דין בתיק א 4196/01

נתוני רקע

1.         התובעת (להלן, גם "בזק") הגישה תובענה כספית על סך 80,750 ש"ח בגין נזק שנגרם לכבל טלפון שלה ביום 12.4.00. הנזק האמור אירע תוך ביצוע עבודות חפירה בפרויקט של ביצוע עבודות סלילה ניקוז ושיקום נופי בכביש 89, קטע מעלות-תפן. לעניין זה נכרת הסכם ביום 24.8.98 בין הנתבעת 1 (להלן, גם "סולל בונה") לבין מע"צ. בעקבות הסכם עיקרי זה התקשרה סולל בונה ביום 19.4.99 בהסכם קבלנות משנה עם הנתבע 2 (להלן, גם "אל-ראוף"). בזק טענה כי הנזק הוא כתוצאה מעבודות חפירה כאמור, להן אחראיות סולל בונה ואל-ראוף.

2.         סולל בונה ואל-ראוף התגוננו בפני התביעה ואל-ראוף הגיש הודעת צד ג' כנגד חמישה צדדים שלישיים. צדדי ג' 1-2 (להלן, גם "כעביה" ו- "מופיד"), הם אב ובנו. כעביה נשכר כקבלן משנה של אל-ראוף לביצוע עבודות החפירה והפעיל מחפרון לצורך כך. מופיד הוא מפעיל המחפרון ואין חולק כי פיזית הנזק האמור קרה כאשר מופיד מפעיל את המחפרון. צד ג' 3 (להלן, גם "הדר") היא מבטחתם הנטענת של כעביה ומופיד ושימושם במחפרון. צד ג' 4 היא סולל בונה ונטען לרשלנותה בפיקוח על העבודות האמורות. צד ג' 5 (להלן, גם "הפניקס") היא מבטחתו הנטענת של אל-ראוף בגין האירוע האמור. נטען, בין השאר, כי הדר והפניקס, כל אחד לעניין מבוטחיה- שלה, מתכחשות לכיסוי הביטוחי הנטען.

            כל צדדי ג' התגוננו בפני ההודעה.

3.         הוריתי על הגשת תצהירי עדויות ראשיות ואלו הונחו בפניי, משופעים נספחים ומסמכים לרוב. מטעם בזק הוגש תצהירו של מר צחי פרי. מטעם סולל בונה הוגשו תצהיריהם של מר אלישע תירוש (להלן - "תירוש"), מנהל הארגון ואחראי על הפרויקט האמור, מר מרטין דיאמנשטיין (להלן - "דיאמנשטיין"), מי שהיה מנהל הפרויקט האמור. לימים אף נוסף תצהירו של מר ויקטור מרגוליס (להלן - "מרגוליס"), מי ששימש כמודד מטעם סולל בונה בפרויקט האמור. מטעם אל-ראוף הוגשו תצהיריהם של מר ג'בארין טאהא עבד אל-ראוף (להלן - "טאהא"), מי ששימש מפעיל שופל ומנהל עבודה באתר, ושל מר ג'בארין אחמד עבד אל-ראוף (להלן - "אחמד"), מי שטיפל אישית בפרויקט האמור. מטעם צדדי ג' 1-2  הוגש תצהירו של מופיד. מטעם הדר והפניקס לא הוגשו תצהירים אך צורפו פוליסות וחוות דעת מקצועיות. לימים, הגיש אל-ראוף תצהיר נוסף של מר סאלח עלי אחמד מסראוה (להלן - "סאלח"), מי ששימש כמנהל עבודה מטעם סולל בונה.

4.         לאחר דיונים יגעים הגיעו ב"כ הצדדים להסדר דיוני. בגדרו סוכם על סילוק תביעת בזק בסכום של 55,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה בלבד מיום 8.2.01, ובצירוף אגרה ששולמה וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 10% ומע"מ. נותרו לפנים, איפוא, מכלול שאלות החבות בין הנתבעים וצדדי ג'. לעניין זה סוכם כי יינתן פסק דין מנומק בדרך הרגילה על יסוד החומר שבתיק והגשת סיכומי טענות.

5.         להלן אדרש, במשולב ובנפרד, למכלול שאלות החבות ולמידת החבות הרובצת על כל צד. אשלים ואציין כי בגדר המסמכים שבפניי הונחו אף עדויות במשטרה שנמסרו בעקבות האירוע, ובמרכזן עדויותיהם של מופיד וטאהא. אכן, כפי שיבואר להלן, במוקד שאלת החבות שומה עליי להידרש לבחינת החבות הנזיקית ולבחינת הכיסוי הביטוחי. זו, כמסתבר, אינה השקפתה של סולל בונה. לטעמה, הן החוזה שנקשר בינה לבין אל-ראוף, והן חליפת המכתבים בינה לבין אל-ראוף, מעמיסים את מכלול החבות על אל-ראוף, ומכל מקום פורקים את החבות האמורה מכתפי סולל בונה. לשיטת סולל בונה, איפוא, במנותק מן השאלה הנזיקית, יש לפטור אותה מכל חבות. ככל שעסקינן בצדדי ג', דומה שכולם מאוחדים בדעתם, ולו לחילופין, כי מלוא החבות רובצת על סולל בונה. ברי שככל שכך ייפסק, באופן שהתביעה העיקרית נגד אל-ראוף תידחה, ממילא תידחה מאליה הודעת צד ג' כנגדם.

חבות חוזית של אל-ראוף כלפי סולל בונה?

6.         בדעתי להקדים ולדחות את טענתה של סולל בונה כי מכוח ההסכם שלה עם אל-ראוף, מונחת על אל-ראוף חבות חוזית, במנותק משאלות נזיקיות מהותיות. אכן, אל-ראוף הוא קבלן משנה, ובבחינת קבלן עצמאי ביחסיו עם סולל בונה, היא הקבלן הראשי. לנוכח כל אלו אישר אל-ראוף, בין השאר, כי "בדק את תוכניות העבודה, את השטח בו תבוצע העבודה, וכן את כל התנאים הכלליים והמיוחדים של ההסכם העיקרי" (סעיף 3.1). ועוד הותנה כי "מתן הוראות על ידי המפקח או המהנדס או העדר הוראות כאלה, לא ישחררו את קבלן המשנה מאחריותו המלאה ולא יגרעו ממנה, לטיב ולביצוע העבודה וכן על יתר חובותיו המוטלות עליו, לפי הוראות הסכם זה" (סעיף 10.6). ברי כי תניות חוזיות אלו, כשלעצמן, אין בהן כל רבותא. ממילא הן מוטלות על קבלן עצמאי הנוטל על עצמו קבלנות משנה.

7.         בעיקר אין רבותא בסעיף 16 עליו נסמכת סולל בונה המורה כי "קבלן המשנה יהיה אחראי בלעדית לכל נזק שיארע מכל סיבה שהיא לעבודותיו, לציודו, לחומריו ולעבודות סולל בונה ו/או מי מטעמה לציודם, לחומריהם והן לכל אדם או חפץ שיימצאו באתר העבודה לפי ההסכם הכללי אם הנזק או הפגיעה ייגרמו עקב ו/או בקשר ו/או יהיו נובעים ממעשי קבלן המשנה ו/או ממחדליו". אכן, אם ביקשה סולל בונה להעמיס חבות חוזית על אל-ראוף שומה היה עליה להסתפק ברישא לסעיף, ואף להוסיף כי אל-ראוף יישא באחריות חוזית אף אם הנזק או הפגיעה ייגרמו כתוצאה ממעשי סולל בונה ו/או ממחדליה, ושלא כתוצאה ממעשי ו/או מחדלי אל-ראוף. שהרי ממילא, וללא כל קשר לסעיף 16, דרך המלך היא שככל שנזק נגרם כתוצאה ממעשיו או מחדליו של קבלן המשנה, פשיטא הוא נושא באחריות לכך. כך אין רבותא אף בסעיף 17 המתיר לסולל בונה לתבוע את אל-ראוף או להגיש כנגדו הודעת צד ג'. אף הסעיף האמור הוא, בפשטות, חסר משמעות.  שהרי הוא אינו מעלה ואינו מוריד ממצב הדברים הדיוני ממילא.

מצגים וחליפת מכתבים

8.         הונחה בפניי חליפת מכתבים ענפה בין סולל בונה, באמצעות תירוש, לאל-ראוף, באמצעות אחמד, אף בין באי-כוחם. טעם הדברים נבע מכך שמתחילת הדרך דרשה בזק מסולל בונה שזו תשפה אותה על הנזק שנגרם. לשיטת סולל בונה התחמק אל-ראוף מלמסור פרטים נכונים אודות גורם הנזק ופרטי ביטוחו. לנוכח כל אלו, בשלב מן השלבים, החליטה סולל בונה לעכב תחת ידה תשלומים שהיא הייתה חייבת לאל-ראוף, כדי הדרישה האמורה של בזק. על כך יצא קצפו של אל-ראוף. הוא סבור היה כי סולל בונה אינה רשאית לעכב את הכספים האמורים, משעה שנמסרו מלוא הפרטים והמידע אודות גורם הנזק ופרטי ביטוחו הנטענים.

9.         בחנתי בקפידה חליפת המכתבים האמורה ואין בדעתי לאמץ את עמדת סולל בונה כי ניתן להסיק מחליפת מכתבים זו הודיה של אל-ראוף בחבות הנזיקית. אכן, לחובתו של אל-ראוף, בדעתי לזקוף את העובדה כי לאורך מכלול המכתבים האמורים לא הטיח אל-ראוף בסולל בונה, את אשר הוא מטיח בהרחבה בגדר ראיותיו וטענותיו, דהיינו כי סולל בונה נושאת באחריות נזיקית לאירוע האמור. מנגד, בדעתי לזקוף אף לחובת סולל בונה, הגם במשקל מועט יותר, את העובדה כי בגדר מכתביה-שלה, אף היא לא נסמכה על חבות נזיקית נטענת של אל-ראוף.

כללם של דברים: בדעתי לקבוע כי חליפת המכתבים האמורה אינה מעלה ואינה מורידה כהוא- זה לעניין השאלות הנזיקיות שבפניי. משמע, סולל בונה ביקשה להעמיס את האחריות לטיפול בסוגיה על שכמו של אל-ראוף, לא משום חבותו הנזיקית אלא  משום חבותו החוזית הנטענת. ככל שעסקינן באל-ראוף הוא ביקש להפיס דעתה של סולל בונה כי לנזק "יש כתובת", משמע נמסרו פרטי המחפרון, הנהג הפוגע וביטוחו הנטען. ובעיקר דרש אל-ראוף, לנוכח העובדה שאין עוררין שחשבונותיו לסולל בונה בגין עבודתו אושרו, כי סולל בונה לא תעכב את הכספים בגין דרישת בזק כל עוד לא סולקה או הוסדרה דרישתה. הן סולל בונה והן אל-ראוף, איפוא, בגדר חליפת המכתבים לא התעמקו כל עיקר בשאלת החבות הנזיקית, דהיינו מה היו הנסיבות המדויקות שגרמו לנזק, וכפועל יוצא מכך מי נושא באחריות נזיקית זו. לנוכח כל אלו שומה עליי להידרש לשאלת החבות הנזיקית, לעיצומה. לכך אגיע עתה.

היתר חפירה

10.        דומה שאין ערוך לחשיבותו של היתר חפירה, מקום שעסקינן בעבודות מעין אלו. הן סולל בונה והן מעסיקתה, מע"צ, הצטיידו בהיתר חפירה של בזק מיום 25.8.98. מן החומר שבפניי נהיר לי כי במועד הרלוונטי העבודות בוצעו ללא היתר חפירה. היתר החפירה הוארך מעת לעת כאשר מועד הארכתו האחרון היה עד 21.2.00 (נספח י"ט לסיכומי ב"כ אל-ראוף). ממילא נהיר לי כי עובר ליום 12.4.00 אף לא בוצעו הוראותיו המדוקדקות של היתר החפירה המקורי. אלו חייבו, בין השאר, כי "אין להתחיל בעבודה ללא נוכחות מפקח של חברת בזק שיקבע את המקומות בהם תבוצע העבודה בהשגחה" וכי "אין להתחיל העבודה ללא סימון בזק מדויק על ידי מודד בזק מר מילר מיכאל, טלפון ... ". והרי, ממכלול התצהירים שבפניי, ובעיקר מן המצהירים מטעם סולל בונה, אין תחילת ראיה לכך שבוצעו ההוראות האמורות, גם אילו הייתי מתייחס בסלחנות, ואני מתקשה להעריך זאת, לעצם העדרו של היתר חפירה בר-תוקף מוארך.

11.        הוראות חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982, מעמיסות אחריות רבה ביותר למי שמבצע עבודות חפירה. סעיף 36(א) מצווה כי "לא יבצע אדם, בין בעצמו ובין על ידי שלוחיו וקבלניו, עבודת חפירה, חרישה או נטיעה, שעומקה יותר מ- 50 ס"מ... אלא אם כן קיבל לכך היתר כאמור בסעיף 53ב;...". סעיף 38(ב) מורה כי "מי שתוך ביצוע עבודה על ידי ציוד הנדסי פגע במתקן בזק של בעל רישיון, באופן העלול להפריע או לסכן מתן שירות בזק, חייב לשלם לבעל הרישיון את ההוצאות שהוציא לתיקון הנזקים שנגרמו למתקן הבזק...".

12.        לטעמי, הן סולל בונה, הן אל-ראוף והן כעביה ומופיד, נושאים באחריות לעצם ביצוע העבודה, גם בהעדר רישיון חפירה בר-תוקף, גם בהעדר עמידה בתנאים הספציפיים שנדרשו. עיקר החבות בסוגיה זו מוטלת על סולל בונה. לאחריה ניצב אל-ראוף. בסופה של דרך ניצבים כעביה ומופיד.

13.        נמסר, כאמור, תצהירו של מרגוליס, המודד מטעם סולל בונה. בתצהירו הוא מציין כי "אני סימנתי את השטח לצורך ביצוע עבודות באמצעות יתדות וסרטים, כל זאת במרחק אבטחה של כ-3.00 מטרים מקו בזק" (סעיף 5). מרגוליס אף מציין כי הוא המציא את רשימת הגבהים ופנקס המדידות לטאהא. ואולם מרגוליס, שהוא הגורם הקרוב ביותר לעניין מדידות מדויקות שימנעו פגיעה בקווי בזק, אף לא מוסר ראשית ראיה על שיתוף פעולה שלו עם אנשי בזק (למשל עם אותו מיכאל מילר), על מנת שיבחן את נאותות מדידתו. היתר החפירה, כאמור, לא השליך יהבו על מודד מוסמך כלשהו, אלא על מודד של בזק דווקא, שננקב שמו המדויק.