פסק-דין בתיק א 419/02

1.       התובעת היא בעלים (בשלמות) של דירת מגורים, המצויה ברח' הגליל 89/1 בחיפה, והידועה כחלקה 21/1 בגוש 10882 (להלן - " הדירה").

          בדירה מתגוררים התובעת וארבעת ילדיה, ולמרות הצהרת התובעת כי מאז שנת 1992 היא חיה בנפרד מבעלה, הוא הנתבע מס' 2, הרי גם הנתבע מס' 2 מתגורר עתה בדירה ביחד עם התובעת וילדי בני הזוג. בעדותה נשאלה התובעת האם יכלה למסור לנתבע מס' 2 את כתב התביעה, ובתשובה לשאלה זו השיבה (בעמ' 8 לפרוטוקול):

"אני לא מדברת אתו, הוא נמצא בבית בגלל הילדים, הילדים ביקשו שאכניס אותו. הוא בכה לפני הילדים ואמר שאין לו לאיפה ללכת ואם לא אקבל אותו לא יהיה לו איפה לגור, אז הוא נמצא בבית אך אנו לא מדברים."

2.       התובעת רכשה את זכויות הבעלות בדירה בשנת 1995, וכעולה מעדות התובעת (עמ' 8 ו- 9 לפרוטוקול), ברכישת הדירה ובשיפוצה טיפל הנתבע מס' 2, הגם, שכאמור, לפי הצהרת התובעת, מאז שנת 1992 היא מתגוררת בנפרד מהנתבע מס' 2. בשנת 1995 אף הנתבע מס' 2 רכש דירת מגורים למגוריו, בשד' הנשיא 100 בחיפה (להלן - " דירת הנתבע"). לצורך רכישת דירתו קיבל הנתבע מס' 2 הלוואה מאת הנתבע מס' 1 (להלן - " הבנק"), וההלוואה הובטחה בשעבוד שנרשם על דירת הנתבע וכן בשעבוד שנרשם על הדירה שבבעלות התובעת.

3.       לימים מכר הנתבע מס' 2 את הדירה בשד' הנשיא, הגם שטרם סילק ההלוואה שקיבל מהבנק לצורך רכישתה. מכירת דירת הנתבע נעשתה בהסכמת הבנק, שכאמור, לטובתו היה רשום שעבוד על הדירה שבבעלות התובעת, וכך נוצר מצב שהשעבוד היחיד המבטיח את פירעון ההלוואה שקיבל הנתבע מס' 2, הוא דירתה של התובעת.

4.       הנתבע מס' 2 לא פרע את ההלוואה שקיבל מהבנק, ולפיכך פתח הבנק בהליכים למימוש המשכנתה שנרשמה על הדירה שבבעלות התובעת. הליכים אלה הריצו את התובעת אל בית המשפט, ובתביעה שהגישה, היא התביעה המונחת עתה לפני, עותרת התובעת לכך שיוצהר כי המשכנתה הרשומה על דירתה בטלה, ועוד עותרת היא, כי יינתן צו מניעה קבוע, האוסר על הבנק לפעול למימוש המשכנתה הרשומה על הדירה.

5.       הגם שההליכים בהם פתח הבנק מתייחסים לשלוש הלוואות שכביכול קיבל הנתבע מס' 1 מאת הבנק, ואשר הובטחו במשכנתה שנרשמה על דירת התובעת, הרי עתה אין עוד מחלוקת כי מדובר בהלוואה אחת בלבד, על סך 300,000 ש"ח, היא ההלוואה המובטחת במשכנתה הרשומה על הדירה שבבעלות התובעת.

6.       בפי התובעת מספר טענות, המצדיקות, לטענתה, מתן הסעדים שהיא עותרת להם, ואלה טענותיה:

(א)     נציגי הבנק שטיפלו במתן ההלוואה לנתבע מס' 2 התחייבו בפני התובעת, כי המשכנתה על הדירה שבבעלותה מותנית בקיום המשכנתה על דירת הנתבע מס' 1;

(ב)      נציגי הבנק שטיפלו במתן ההלוואה לנתבע מס' 2, התחייבו בפני התובעת, כי המשכנתה על הדירה שבבעלותה היא בטוחה משנית, ותמומש רק לאחר מימוש הבטוחה הראשית, היא הדירה שרכש הנתבע מס' 1 לעצמו;

(ג)      נציגי הבנק הפרו חובות הנאמנות שהיו חבים לתובעת, ולא הסבירו לתובעת כראוי משמעות ויתורה על ההגנות המוקנות לה בסעיפים 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967 וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972;

(ד)      הבנק גרם לתובעת נזק בכך שגרם לפקיעת הבטוחה שנרשמה על דירה הנתבע, ונזק זה שווה לסכום אותו מבקש הבנק לממש ממכירת הדירה שבבעלות התובעת, ולפיכך זכאית היא לסעד שימנע את מימוש הדירה;

(ה)     בשטר המשכנתה עליו חתמה התובעת קיימות תניות מקפחות בחוזה אחיד.

(ו)      הבנק נהג בניגוד להוראות בנק ישראל.

7.       כמו בא כוח הבנק, אף אני סבור שבעל הדברים העיקרי שיכול היה להבהיר את העובדות הצריכות לעניין, הוא הנתבע מס' 2. מטעמים השמורים עמה בחרה התובעת שלא להזמינו למתן עדות, הגם שנראה כי לאור העובדה שהנתבע מס' 2 מתגורר עמה בדירה, הזמנתו לא הייתה אמורה להיתקל בקושי מיוחד. כבא כוח הבנק, אף אני התרשמתי, כי אי הזמנת הנתבע מס' 2 להעיד אינה תמימה כלל וכלל, ומסתבר בעיני, כי אי הזמנתו למתן עדות נבעה מהחשש שמא תיחשפנה עובדות אשר אינן נוחות לתובעת.

8.       מטעם הבנק העידה בפני הגב' שרה וינוקור, ובסעיף 9 לתצהיר עדותה הראשית (מוצג נ/1) כמו גם בחקירתה הנגדית (עמ' 20 לפרוטוקול), הכחישה הגב' וינוקור שאמרה לתובעת, כי דירתה תשמש כבטוחה משנית בלבד ורק למקרה שהבנק לא יצליח להיפרע מהבטוחה הראשית, היא דירת הנתבע.

בעניין זה הוכח, כי שטר המשכנתה, לפיו שועבדו זכויותיה בדירה לטובת הבנק, נחתם על ידי התובעת בפני עו"ד א' חן, שבאותה עת טיפל בענייניו של הנתבע מס' 2. תצהיר עדותו הראשית של עו"ד חן הוגש כמוצג ת/1, ובסעיף 3 לתצהירו, מסר עו"ד חן כדברים הבאים:

"אמרתי לגב' מוזס כי מניסיוני בתחום, בנק לא משחרר משכנתה על דירה שאת רכישתה הוא מימן ומותיר את המשכנתה על הבטוחה המשנית, ודאי שבנק לא עושה כן מבלי להודיע לממשכן."

          התובעת נכחה באולם המשפט בשעה שעו"ד חן העיד, ולאחר מכן נחקרה התובעת על תצהירה שלה. בחקירתה חזרה התובעת על טענתה, כי נאמר לה שדירתה תהיה בטוחה משנית, ולדבריה הגב' וינוקור חזרה על הדברים שמסרה לתובעת מספר פעמים. ואולם, בהמשך עדותה, בעת שהתייחסה לעניין זה בעקבות שאלות ב"כ הבנק, התובעת הקריאה את תשובתה מתוך תצהירו של עו"ד חן שהיה מונח לפניה (עמ' 15 לפרוטוקול). התנהגותה זו של התובעת אינה פועלת לזכותה ואינה מחזקת את אמינותה. אם אכן שמעה התובעת את ששמעה מאת פקידת הבנק, כי אז לא הייתה צריכה לצטט מתוך תצהירו של עו"ד חן, בו פרט עו"ד חן המידע שמסר לתובעת על סמך ניסיונו האישי. משנתפסה התובעת בקלקלה, ונמצא שהיא מקריאה מתוך תצהירו של עו"ד חן את הדברים שטענה שנאמרו לה על ידי פקידת הבנק, נתערער אמוני בעדותה, ומתקשה אני לבסס על דבריה ממצאים עובדתיים.