פסק-דין בתיק א 40380/07

זו תביעה שתחילתה בבקשה לביצוע שיק, משוך על-ידי הנתבעת לפקודת התובעת על סך 48,000 ש"ח, זמן פירעון 28/2/06, וחולל בהעדר פירעון, עקב הוראת ביטול. סכום החוב בתיק ההוצאה לפועל כיום 53,987 ש"ח.

בהחלטתי מיום 16/5/07 ניתנת למבקשת/ נתבעת רשות להגן, בכפוף להפקדת עירבון בסך 20,000 ש"ח, שהופקדה, ובהתאם נשמעו ראיות בתיק.

לטענת הנתבעת התקשרה עם התובעת בחוזה אחיד, לגרסתה, לביצוע הריסה של שתי קומות (3 ו-4) בבניין שנדרשה הריסתו. ההתקשרות נערכה על בסיס מצג התובעת שברשותה מחפר (באגר) העובד בשיטת כרסום ופירור גושי הבטון, כך שמוקטן הסיכוי לנזקים בסביבת הבניין הנהרס.

חרף האמור נטען שהתובעת ביצעה ההריסה ברשלנות רבתי, כאשר גושי בטון גדולים נפלו במהלכה וגרמו לנזק ממערב מזרח ומדרום לבנין נשוא ההריסה, ובגבול החלקות הגובלות, מה שהצריך ביצוע תיקונם על-ידי ו/או על חשבון הנתבעת בסך 24,698 ש"ח.

נטען שלו הנתבעת הייתה יודעת שכך יתפתחו הדברים, לא היה נכרת כלל הסכם, והייתה חוסכת את כל עלות שכר התובעת בניכוי 5,000 ש"ח, שהיה עולה לנתבעת לבצע את העבודה עם כלים שלה ושברשותה, ושרק עקב מצגי התובעת שהופרו, הוזמנה לבצע את העבודה. הנתבעת מתייחסת לסע' א10. להסכם בינה לתובעת, השולל זכות קיזוז מן הנתבעת ובגין נזקי צד ג' כמו שמעלה כאן, ולטענתה מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד, שיש להורות על ביטולה.

התובעת טוענת כי ביצעה את העבודה באמצעות הכלי שהתחייבה לגביו, וזכאית לתמורת השיק נשוא העבודה וכמוסכם. לטענתה לא נגרמו נזקים כנטען, וככל שנגרמו אינם באחריותה. כן טוענת שלפי הסכם הזמנת העבודה, הנתבעת שללה מעצמה טענת קיזוז כפי שעושה בתיק זה, ועליה לשלם תמורת העבודה - השיק, ולתבוע נזקיה המוכחשים בפני בורר כקבוע בהסכם, נטען גם לביטול השיק, שלא בתום לב, ולפני חלוף המועד שנקצב לתשובה לתובעת, במכתב ב"כ הנתבעת מיום 20/2/06, נטען גם שלא הובא בדל ראיה להוכחת הנזקים הנטענים, והנתבעת היא שהפרה ההסכם בעניין, באי עשיית/ הפעלת בטוח למקרים מעין אלו, וכקבוע בהסכם.

העידו בפני מנהל התובעת מר צבי דוד ומנהל הנתבעת מר אמנון מלכין, והפרקליטים סיכמו הטענות. בתום הדיון, אני מחליט לקבל את התביעה במלואה, ומן הטעם מהותי שלא הוכח בפני נזק בסך 24,695 ש"ח כנטען על-ידי הנתבעת. שוכנעתי מן הדיון כי כתוצאה מההריסה שבוצעה על-ידי התובעת נגרם נזק כלשהו לגבולות החלקה (מס' 4), ממערב מזרח ודרום (הגבול עם רחוב טרומפלדור מס' 2 ומס' 6, וכן החניון מדרום). לגבי נזק לקיר מזרחי ודרומי, הדבר אף עולה מתמונות התובעת, ולעומת מצב קיים קודם, והטענות הן בעיקר במישור של קיר קודם מט לנפול, ומתפורר. קיימת מחלוקת, אם כי קטנה יותר, בהיקף ובסכום הנזק בקיר המערבי. מכל מקום הנטל המוטל בעניין על הנתבעת אינו רק להוכיח קיום נזק כלשהו, אלא לכמתו ולשכנע בסכומו הנטען ועל פי מאזן הסתברות אזרחי, זאת לא ראיתי שנעשה. בשלב הבר"ל נשאל מנהל הנתבעת היכן מסמכים כגון קבלות וחשבוניות בקשר לתיקון הנזקים, והשיב שקיימים, אך אינם בידו, ושיכול להציגם, חרף זאת ונוכח השלב הדיוני, אז ניתנה הרשות, ואולם דבר לא הוצג במועד ההוכחות, ומעבר למה שנטען והוצג בשלב הבר"ל, והדבר אינו מספק ואין בו להפוך טענה לכאורית, לטענת מגן סופית כנגד חובת תשלום, וכאשר בית-המשפט לא שוכנע לעניין הסכומים הנדרשים בגין התיקונים הנטענים ואחריותה הבלבדית של הנתבעת להם ולסכומם. יפים הדברים לעניין זה במיוחד, באשר למצבו הבסיסי הירוד ביותר של הקיר המזרחי. מכל מקום לא ראיתי בנסיבות כאן לקבוע בדרך של אומדנה את שוויו הכספי של הנזק, שניתן ליחס לתובעת.

משנקבע כאמור לעיל ולגופה של טענת הקיזוז, ניתן כבר לחתום את פסק-הדין, יחד עם זאת אוסיף לעניין המחלוקת שבין הצדדים לעניין בטלות הסעיף בהסכם האוסר ביצוע קיזוז כך :

אני בספק אם ניתן לראות בנסיבות הצדדים כאן את ההסכם כחוזה אחיד כמשמעו בחוק החוזים האחידים, ובין השאר מן הטעם שעלה בדיון שתנאי החוזה שונו במהלך המשא ומתן בין הצדדים, ולעניין מועד התשלום. בנוסף התרשמותי שאין מדובר בספק גדול מול צרכן קטן, אלא בשני קבלני הריסה ותיקים ומנוסים, ובעלי מעמד דומה, כך שאין לדבר על ניצול חולשת צד במשא ומתן, שהוא אחד התנאים לקיום תנאי מקפח. אומנם שלילת הסעד של קיזוז יוצר חזקת קיפוח, ובהנחה שאני בספק לגביה שמדובר בחוזה אחיד, ואולם הרושם הברור שבנסיבות שבפני לא ניתן לקבוע כי מדובר בתנאי בלתי הוגן, החורג מעבר לאינטרס הכלכלי של הספק, ונכפה על הלקוח תוך ניצול חולשתו במשא ומתן. הסעיף אינו שולל העלאת טענות בגין נזק בכלל, שכן אין מניעה להגשת תביעה בעניין, ולרבות תביעה נגדית כאן, שלא הוגשה, אלא שולל שימוש בטענת הקיזוז כטענת הגנה לאי תשלום.

במקרה שבפני המדובר בשיק, שדיני הקיזוז בקשר אליו ככלל נוקשים יותר מאשר לעניין העסקה, והתובעת הראתה טעם ענייני מספק בקשר לנסיבות כאן, לראות באיסור הקיזוז, ובוודאי של מסמך סחיר כשיק, תניה סבירה, שאומנם גורעת מזכויות דיוניות ומהותיות של המזמין, אך עדיין מותירה אפשרות להגשת תביעה בעניין, ובפני בורר מוסמך, אפשרות שנראית לי סבירה ביחסי שני הקבלנים שבפני, ולא נגועה באותה מידת קיפוח המחייבת ביטולה הגורף של התניה.

בשלב הבר"ל סברתי שהטיעון מצדיק מתן הרשות, בתום הדיון נחה דעתי שגם אם מדובר בחוזה אחיד, ובקיום חזקה של תניה מקפחת, בנסיבות כאן אין להורות על ביטולה.

בקשר לסוגיה דומה, ראה גם החלטתי בתיק בש"א 162434/04 י.ש. שינפלד נ' טיטו אקרשטיין מיום 16/6/04 בעמ' 5, וכן החלטתו של כב' השו' סובול משה בת.א. 46748/07 ובש"א 175606/07 שפיר מבנים נ' גיה בניה ואח' מיום 11/12/07, וכן עמדתו של השופט חגי ברנר בבש"א 153418/04 א.ד.נ מרכז בניין ואח' נ' אקרשטיין - סע' 11.

בעניין משיח קרמיקה בש"א 1810/02 שציינה ב"כ הנתבעת, יצוין שמדובר בשלב הבר"ל, עניין שאני מסכים לו ולאותו שלב דיוני, והכפוף לבדיקה כללית של התניה בדיון עצמו.

נוכח כל האמור, אני מחליט לקבל את התביעה במלואה. הליכי ההוצאה לפועל בתיק יימשכו כסדרם, והנתבעת תשלם לתובעת הוצאות דיון בסך 7,000 ש"ח בצירוף מע"מ, צמוד ונושא ריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

העירבון שהופקד בתיק על-ידי הנתבעת, יחולט ויועבר לתובעת באמצעות בא-כוחה.

  המזכירות תשלח פסק-הדין לצדדים.

ניתנה היום, ט"ז בסיון, תשס"ח (19 ביוני 2008), בהעדר הצדדים.

  התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: